I – Verifica-se a excepção de desistência, e não de caso julgado, quando uma causa termina por desistência do pedido, homologada por sentença, e vem a ser proposta uma nova acção entre os mesmos sujeitos e com identidade de pedidos e de causas de pedir. II - Por força da “reintegração” em que as partes acordaram no âmbito de transacção celebrada numa acção em que era impugnada a ilicitude do despedimento do A., com contagem da antiguidade do trabalhador em termos que a R. veio a reportar ao ano da celebração do contrato, foi reposto em funcionamento o mecanismo deste contrato de trabalho anteriormente celebrado, o que importa para o empregador o cumprimento das obrigações contratuais a ele inerentes e que se projectam para o futuro III - As quantias pagas de modo regular e periódico ao trabalhador a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, “complemento de horário incómodo”, “complemento especial distribuição” e “abono CRER”, durante o período de, pelo menos meio ano, são devidas como contrapartida do trabalho prestado e têm natureza retributiva. IV – À luz da legislação pré-codicística, a média de tais quantias devia computar-se no cálculo da retribuição de férias, no subsídio de férias e no subsídio de Natal. V – No âmbito do Código do Trabalho de 2003, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia “se estivesse em serviço efectivo” e o subsídio de férias compreende “a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”, pelo que devem os valores referidos no ponto IV ser computados nestas prestações. VI – O subsídio de Natal reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades a não ser que as disposições legais, convencionais ou contratuais disponham “em contrário” (artigos 254.º e 250.º do Código), assumindo neste aspecto o Código do Trabalho de 2003 uma atitude de ruptura com o direito anterior. VII – Ao cálculo do subsídio de Natal previsto no Acordo de Empresa dos CTT (publicado no BTE, n.º 29, de 8 de Agosto de 2004 e negociado após a vigência do Código do Trabalho de 2003), que a respectiva cláusula 143.ª faz corresponder à “remuneração mensal” dos trabalhadores, aplica-se a regra supletiva constante do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003, pelo que não deverão as prestações referidas em I ser computadas nos subsídios de Natal vencidos a partir de 2004.
Processo n.º 688/10.4TTPRT.P1 4.ª Secção Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:II1. Relatório 1.1. B… intentou a presente acção declarativa comum contra CTT – Correios de Portugal, S.A., pedindo (após determinado o aperfeiçoamento da sua petição inicial) seja a R. condenada a: a) pagar ao A. as diferenças salariais apuradas no valor de € 1.181,21, acrescidas dos respectivos juros legais, desde a citação até integral pagamento; b) pagar ao A as diferenças salariais apuradas correspondentes às remunerações complementares no valor de € 6.800,11 acrescidas dos respectivos juros legais, desde a citação até integral pagamento; c) pagar ao A a quantia de € 68.508,17, correspondente à compensação por transferência por conveniência de serviço, que inclui juros vencidos até 31 Dez. 08 e os vincendos. Para tanto alegou, em síntese: que foi admitido pela R., no ano de 1997 para exercer as funções de carteiro; que foi despedido em 31 de Março de 1999 e, na sequência de um processo judicial que o autor instaurou contra a ré para impugnação do despedimento, que terminou por transacção das partes, a R. reintegrou o A. em 29 de Novembro de 2000, contando-se a antiguidade do autor com referência à data de 1 de Setembro de 1997, antiguidade essa a contar, na categoria e na empresa, nos termos do AE em vigor; que continua a exercer as funções de carteiro; que a R não vem pagando ao autor a retribuição a que este tem direito de acordo com o AE, pois que não paga com respeito pela dita transacção e com a decisão que foi proferida na sentença que decidiu a oposição da ré à execução que lhe instaurou o autor com base na decisão homologatória da mencionada transacção, não tendo a ré em conta a progressão salarial a que o autor tem direito de acordo com o AE; que a sua retribuição mensal é composta por diversas prestações que lhe foram pagas ao longo dos anos, regular e periodicamente, designadamente o trabalho nocturno, trabalho suplementar, compensação por horário incómodo, compensação especial, compensação especial distribuição, abono de viagem e abono CRER; que descrimina tais prestações nos “Quadros” que junta e que entende deveriam ter sido incluídas na média para o pagamento das férias, subsídio de férias e de Natal dos respectivos anos; que a R, se limitou a pagar as férias e os subsídios de férias e de Natal, atendendo apenas ao vencimento base e às diuturnidades por si auferidos e nunca integrou na retribuição de férias nem nos subsídios de férias e de Natal até ao ano de 2003 e, a partir deste ano de 2003, inclusive, integrou uma determinada quantia nas férias e no subsídio de férias referente à média daquelas prestações complementares, mas quantia essa inferior à média que realmente resultou das ditas prestações e que devem integrar a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal; que a partir do ano 2000 o abono função CRER foi extinto, e aos trabalhadores com este subsídio foram colocadas duas hipóteses, designadamente um valor individual a integrar no respectivo vencimento, que os visavam compensar da perda daquele abono, e que a ré passou a designar de compensação por transferência por conveniência de serviço, mas não tendo a ré compensado o autor (que antes do despedimento auferia aquele abono CRER) de acordo com nenhuma das duas referidas hipóteses, sendo que, tendo o autor sido despedido e reintegrado, tem direito, igualmente como os outros trabalhadores que se mantiveram na empresa, a esse subsídio individual. A R. apresentou contestação a fls. 453 e ss. na qual deduz a excepção do caso julgado, com referência à acção de impugnação judicial de despedimento instaurada pelo A. e invoca a prescrição dos juros de mora vencidos há mais de cinco anos, em virtude do decurso do prazo a que alude o artigo 310º, al. d) do Código Civil. Impugnando, alega, no essencial: que cumpriu o acordado quanto à contagem da antiguidade do autor na empresa e categoria, e que o vem fazendo correctamente; que as prestações auferidas pelo A. ao longo dos anos apenas têm carácter retributivo, por força da especificidade das condições ao abrigo das quais o trabalho foi desenvolvido, pelo que não são devidas ao autor na remuneração das férias e nos subsídios de férias e de Natal; que não são correctos os valores indicados pelo A. relativamente à reclamada compensação por transferência por conveniência de serviço; que o A. à mesma não tem direito, quer porque foi colocado noutro local de trabalho com o seu acordo, também na área do Porto e mais perto da sua residência, quer porque a ré não estava obrigada ao pagamento daquela compensação, designadamente porque o AE não prevê esse pagamento, tendo a atribuição da compensação assentado numa decisão casuística e liberal e sendo o respectivo acréscimo diluído por efeito das progressões salariais. Pugna, a final, pela improcedência da acção. O A. respondeu nos termos de fls. 477 e ss. sustentando a improcedência das excepções. Iniciada a audiência preliminar entretanto designada, e suspensa a instância, o A. veio dizer que verificou não haver diferenças salariais no que respeita à evolução na categoria, pelo que desiste do pedido quanto às mesmas e as partes chegaram a acordo quanto à matéria de facto controvertida e prescindiram de produção de prova e alegações orais sobre a matéria de facto e de Direito (fls. 499 e ss.). Em 7 de Maio de 2013 foi homologada a desistência do pedido, que se reporta ao montante pedido de € 1.181,00 e proferida sentença (fls. 512 e ss.) que terminou com o seguinte dispositivo: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, Absolvo a ré da instância, quanto ao peticionado pelo autor referente à compensação por transferência por conveniência de serviço, e no que tange ao período compreendido entre Jan./2000 e a data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo, 29.11.2000. Julgo parcialmente procedente, por parcialmente provada, a presente acção, condenando a ré, CTT – Correios de Portugal, S.A., a pagar ao autor, B…, a quantia (global) de € € 2.666,39 (dois mil seiscentos e sessenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), relativa às diferenças salariais – resultantes da não integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal do respectivo valor médio anual referente às quantias pagas pela ré e supra especificadas -, e a quantia de € 30.674,23 (trinta mil seiscentos e setenta e quatro euros e vinte e três cêntimos) relativa à compensação por transferência por conveniência de serviço, acrescidas essas quantias de juros de mora, vencidos e vincendos, sobre cada uma das prestações parcelares em dívida, mas contabilizando-se apenas os vencidos a partir de há cinco anos antes da citação da ré, até efectivo e integral pagamento, e à taxa legal. Custas pelo autor e pela ré, na proporção do respectivo decaimento. […]” 1.2. A R., inconformada, interpôs recurso desta decisão e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões: “I. É entendimento da recorrente que se impõe a modificação da decisão do Tribunal a quo por inegável erro de julgamento, nos termos do art. 669.º n.º 2, a) e b) do C.P.Civ., já que fez uma errada interpretação dos factos e uma inadequada aplicação do direito. II. No que respeita à excepção do caso julgado e à Compensação por Transferência de Serviço, a tese da Recorrente foi acolhida pelo Tribunal a quo, mas apenas em parte, o que não se compreende. III. A Recorrente extinguiu um dos seus serviços – a Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhou até à data do seu despedimento (1999). IV. Por via disso, decidiu, na altura, colocar à escolha de cada um dos trabalhadores transferidos por conveniência de serviço, para outras unidades orgânicas que - pela natureza do trabalho aí desenvolvido, não mantivessem a média das remunerações auferidas, a possibilidade de ter uma promoção automática ou ver integrado no seu vencimento os abonos CRER ou COEMS. V. De salientar que o fez, não por estar legalmente obrigada, mas a fim de obviar a perda de remuneração que decorria da alteração das condições da prestação do trabalho, nomeadamente perda de subsídios relacionados com os horários praticados ou com o tipo de funções efectuadas. VI. Assim, a atribuição desta compensação, nestes moldes, tratou-se de uma liberalidade e não de obrigação quanto à sua natureza. VII. Acresce que, esta compensação foi atribuída aos trabalhadores que, à data, integravam a Unidade de Encomendas, ou seja, na pendência da primeira acção que o Autor propôs. Realça-se portanto que, o Autor, à data não estava ao serviço da Recorrente. VIII. O Autor veio a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000 no quadro da Empresa, independentemente de ver a sua antiguidade reportada 1997, entende a Ré que não tem direito a esta compensação pois que ela foi atribuída antes da sua reintegração. IX. Por via do acordo de transacção homologado, celebrado nos Autos de impugnação de despedimento ilícito, a Recorrente aceitou reintegrar o Autor, com a categoria profissional de carteiro e antiguidade contada nos termos do AE em vigor, tendo o Autor desistido dos demais pedidos. X. Nos termos do art. 497.º, n.os 1 e 2 do C.P.Civ., a excepção do “caso julgado”, tendo por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, pressupondo, a repetição de uma causa já decidida por sentença transitada em julgado; se o Autor prescindiu dos demais pedidos terá que se entender também que desistiu dos montantes que vem agora (re)peticionar em contradição com os termos do acordo de transacção celebrado. XI. Dúvidas não há que se devem ter por decididas as questões que o A. quis ver de novo aqui apreciadas, nomeadamente quanto às retribuições anteriores a 29 de Novembro de 2000, o que o Tribunal a quo aceitou, porém, baliza a questão da compensação por transferência ao período de tempo que medeia entre Janeiro de 2000 e a data de transacção (29.11.2000), o que, salvo melhor opinião, não é correcto. XII. Na verdade, se o Autor prescindiu do pagamento das retribuições vencidas e vincendas até decisão final, aqui se inclui a chamada compensação por transferência de serviço, não só em parte, como julgado em primeira instância, mas na sua globalidade. XIII. O que confundiu, de certo, o Tribunal a quo foi o facto dessa compensação ser atribuída ao longo do tempo, até que a mesma viesse a ser totalmente diluida por efeito das progressões salariais. Não obstante, esse direito adveio de um único momento e por via de um único facto: a extinção da Unidade de Encomendas do Norte. XIV. Na verdade, tendo o Autor proposto a primeira acção peticionando, além do mais, as retribuições que deixou de auferir (pedido) com fundamento no alegado despedimento ilícito (causa de pedir), dúvidas não há que, na presente acção, se verifica a excepção do caso julgado. XV. O direito cuja tutela se pede em juízo, como objecto da acção, individualiza-se através do seu próprio conteúdo e, salvo melhor opinião, aqui o que está em causa é a compensação por transferência de serviço. XVI. Daí que entenda a Recorrente que a excepção do caso julgado abranja a compensação em si mesma e não apenas o seu efectivo pagamento (faseado e que foi sendo diluído) ao longo de meses e anos. XVII. Temos para nós que – porque o Autor não estava ao serviço à data de atribuição da compensação, não tem direito a ela, ainda que estivesse a decorrer uma acção de impugnação de despedimento ilícito, tanto mais que a mesma terminou por transacção. XVIII. Para todos os efeitos não decorre desse facto qualquer outra consequência que não as previstas no referido acordo. XIX. Para interpretar uma transacção homologada judicialmente, há que recorrer às regras constantes dos arts. 236.º e segs. do C.Civ. pois a fixação do alcance do caso julgado que assim se formou implica essa interpretação. XX. Ao celebrar o acordo de transacção, a Recorrente não podia prever, nem um declarário normal assim o preveria, que com base naquela acção podiam ser peticionadas, futuramente, quaisquer importâncias decorrentes do alegado despedimento ilícito que ali se discutia. XXI. Como aliás, deixa bem claro a sentença recorrida, de modo que não se compreende que este raciocínio não se aplique à compensação global e apenas aos sucessivos momentos do seu pagamento. XXII. Mas mesmo que assim não fosse, ou seja, que se venha a entender que não se verificam o concurso dos requisitos ou pressupostos para que exista a excepção de caso julgado, existe in casu uma ofensa à autoridade de caso julgado, que não se confunde com a excepção dilatória de caso julgado. XXIII. A autoridade de caso julgado importa a aceitação de uma decisão proferida em acção anterior, que se insere, quanto ao seu objecto, no objecto da segunda, visando obstar a que a relação ou situação jurídica material definida por uma sentença possa ser validamente definida de modo diverso por outra sentença, não sendo exigível a coexistência da tríplice identidade prevista no artº 498° do CPC – entre outros, veja-se o Ac. da Relação de Coimbra, de 28-09-2010, de que foi Relator, Jorge Arcanjo disponível em www.dgsi.pt. XXIV. Ora, como é bom de ver, o caso julgado formado pela primeira acção, na qual o Autor desistiu dos demais pedidos, colide frontalmente com o peticionado nesta acção no que respeita ao pagamento da compensação por transferência de serviço, e, por via disso, com a decisão proferida, que julgou parcialmente o pedido. Já que é em função do teor da decisão que se mede a extensão objectiva do caso julgado e consequentemente, a autoridade deste. XXV. Ao aceitar que o Autor prescindiu dos demais pedidos, mais, aceitando que se verifica a excepção do caso julgado, quanto à compensação, no período de Janeiro de 2000 à data da reintegração do Autor, e que, posteriormente a essa data, o mesmo tem direito aos valores respeitantes a essa compensação, o Tribunal a quo viola, injustificadamente, pelo menos a autoridade de caso julgado. XXVI. No que respeita à integração das prestações complementares, com excepção no que respeita ao abono de viagem e ao subsídio de refeição por trabalho suplementar, andou mal a sentença recorrida ao considerar que se presume que tais quantias integram a retribuição. XXVII. Entende a Recorrente que estas prestações não integram o conceito de retribuição, não são devidas no âmbito de férias, nem no subsídio de Natal, não decorrem da Lei, nem assim é regulamentado no AE/CTT, aplicável ao contrato de trabalho sub judice. XXVIII. Nos termos do art. 82.º da LCT, a retribuição traduz o conjunto de valores com carácter pecuniário ou em espécie que o empregador se encontra obrigado a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em contrapartida do eu trabalho ou, mais precisamente, da disponibilidade da sua força de trabalho, por força do contrato, da lei, de instrumento de regulamentação colectiva aplicável ou dos usos. XXIX. As prestações complementares estão ligadas a contingências especiais da prestação do trabalho ou ao mérito, assiduidade ou produt ividade do trabalhador ou até a certas situações pessoais deste. Todos os subsídios referidos têm por pressuposto a efectiva prestação de trabalho, não sendo, portanto, devidos nos casos em a prestação de trabalho não se verifica, seja qual for o seu fundamento; XXX. É entendimento do STJ que “mesmo o facto das prestações periódica e regularmente recebidas pelo trabalhador integrarem, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição. A retribuição a atender para esse efeito não é – tirando as especificidades que resultem concretamente da lei – a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra razão específica (Ac. do STJ, de 17/01/2007, in http://www.dgsi.pt)”. XXXI. No nosso entender, só no caso de não estar evidenciado a que título é feito esse pagamento é que funcionará a presunção referida. Por outro lado, basta que falte um dos elementos essenciais que caracterizam a retribuição em sentido técnico-jurídico – obrigatoriedade, correspectividade da prestação de trabalho, regularidade e periodicidade – para que tal qualificação seja de afastar, considerando-se ilidida a presunção estabelecida no n.º 3 do art. 82.º da LCT e no nº 3 do art. 249.º do C.Trab. Ora, XXXII. De acordo com a cláusula 123.º do AE/CTT, o subsídio de trabalho nocturno, só é devido quando é prestado entre as 20.00 horas de um dia e as 08.00 horas do dia imediato. XXXIII. E, nos termos da Cláusula 122.º do AE/CTT, considera-se trabalho suplementar, o prestado fora do período normal de trabalho. XXXIV. O trabalho nocturno e o trabalho suplementar são, pela sua própria natureza e por força da lei, um desenvolvimento transitório da relação contratual laboral, o que, aliás, lhes retira o eventual carácter de regularidade ou habitualidade. XXXV. Como tal, estas prestações são devidas somente na medida em que o trabalho seja efectivamente prestado nas condições acima especificadas. Assim, ainda que sejam prestações periódicas, não podemos incluir no conceito restrito de retribuição estes subsídios por trabalho nocturno ou suplementar, nos termos do art. 86.º da LCT. XXXVI. Já o Abono CRER como subsídio respeitante a funções específicas, de entregas de encomendas, conforme OS001997CA junta aos Autos, só é devido em circunstâncias especiais que o justifiquem e, igualmente, não faz parte do conceito de retribuição XXXVII. Por outro lado, a compensação especial distribuição, paga quando o carteiro tem tarefas de distribuição e a Compensação de Horário incómodo (definida na Cl. 139.º do AE, onde sob o nome Compensação Especial), que é atribuída ao trabalhador por cada dia que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, ou quando o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro hora, só são devidas em circunstâncias especiais e, igualmente, não fazem parte do conceito de retribuição. XXXVIII. Por outro lado, andou mal a sentença recorrida na análise da regularidade e periodicidade. XXXIX. Quanto a esta questão, vem sendo entendimento praticamente unânime da mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça [Acs. STJ de 23.06.2010, 15.09.2010, 16.12.2010 e de 05.06.2012, todos in www.dgsi.pt] que «deve considerar -se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial que ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses). XL. Deste modo, e sufragando-se este entendimento, que salvo melhor opinião é o correto, apenas os suplementos remuneratórios que foram pagos ao autor em onze dos doze meses de cada ano deveriam ser considerados para os referidos efeitos. XLI. No que respeita aos anos de 2003 e seguintes, e sem prescindir do supra alegado quanto à falta de natureza retributiva, devem ser distinguidos os subsídios de férias e o subsídio de Natal, sendo que devem, no primeiro, considerar-se apenas as prestações que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, e quanto ao segundo, apenas deverá corresponder (como sempre foi) a retribuição base mensal do Autor e respectivas diuturnidades, o que exclui os demais complementos salariais, como aliás a douta sentença decide no que respeita ao período posterior ao Código de Trabalho de 2009. XLII. Quanto a nós, que a tese defendida na sentença não pode colher, uma vez que as alterações ao Código do Trabalho de 2003 implicaram uma profunda e global reforma da legislação laboral . XLIII. Por força do artigo 8.º, n.º 1, da Lei 99/2003 (como também do artigo 7º, nº 1, da Lei nº 7/2009) ficam sujeitos ao regime do respectivo Código de Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento. XLIV. Consequentemente, os referidos diplomas aplicam-se às retribuições de férias, subsídios de férias e de Natal que se vençam depois das suas entradas em vigor [vejam-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 16-01-2008 e 16-12-2010, disponíveis em www.dgsi.pt]. XLV. Caso assim não se entenda, deve colher a tese do recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto no sentido de que, e tendo em conta a ruptura com o direito anterior supra referida, após a negociação do AE de 2004, se os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do artigo 250º, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido. Assim, e quanto aos subsídios de Natal vencidos a partir de 2004 (inclusive) haverão de circunscrever-se à remuneração de base e diuturnidades, por força do que estabeleceu o AE/CTT de 2004 e do regime supletivo, não contrariado por aquele AE e pelos ulteriores, emergente dos artigos 250.º do Código do Trabalho de 2003 e 262.º do Código do Trabalho de 2009, não podendo nele computar-se a média dos valores peticionados pelo Autor, veja-se entre outros, o Ac. de 21/03/2013. XLVI. A douta sentença recorrida não interpretou adequadamente os factos e, em consequência, fez uma inadequada aplicação do direito tendo violado, para além do mais, o disposto nos arts. 497.º do C.P.Civ., 82.º, 83.º, 86.º e 87.º da L.C.T., 249.º e 260.º C.Trab.2003, 255.º e 258.º do C.Trab. 2009 e as normas constantes do AE/CTT. Nestes termos, e nos mais de direito, sempre do douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogada a Sentença Recorrida, na parte em que condena a Ré e substituída por outra que julgue a improcedência desse pedido, como é de inteira JUSTIÇA.” 1.3. Não consta que o A. tenha apresentado resposta às alegações. 1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 572. 1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir. * *2. Objecto do recurso Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013[1], de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes: 1.ª – saber se se verifica a excepção do caso julgado no que diz respeito à prestação denominada abono CRER (Abono Função Trabalhadores Centro Repartição de Encomendas Rápidas) que veio a dar origem à Compensação por Transferência de Serviço; 2ª – saber se o A. ora recorrido tem direito à referida Compensação por Transferência de Serviço; 3.ª – saber se as quantias pagas pela R. ao A. a título de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “abono CRER”, “complemento horário incómodo” e “complemento especial distribuição”, revestem carácter retributivo; 4.ª – saber se as médias da retribuição por trabalho nocturno, trabalho suplementar, “abono CRER”, “complemento horário incómodo” e “complemento especial distribuição”, devem ser reflectidas nas quantias pagas durante os mencionados anos de 1998 a 2011 a título de férias e subsídios de férias e de Natal.*Uma vez que não foram abordadas nas conclusões do recurso da recorrente as demais prestações que a sentença recorrida julgou integrarem as férias e subsídios de férias e de Natal ao logo dos anos em causa – “compensação especial” e “subsídio de condução” –, estão as mesmas excluídas da nossa apreciação, mostrando-se transitado em julgado o inerente segmento da condenação (cfr. o artigo 635.º, n.º 4 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, a que corresponde o artigo 684.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado). O mesmo se diga quanto à desconsideração para estes efeitos do “abono de viagem” e do “subsídio de refeição trabalho suplementar”, ao decidido quanto aos anos em que as prestações não foram pagas em pelo menos 6 meses (1997, 2007 e 2008, bem como a compensação especial em 2001 e o “comp. horário incómodo” em 2010) e ao decidido relativamente à prescrição de créditos, uma vez que o A. não interpôs recurso da sentença, nem requereu a ampliação do objecto do recurso quanto a estas matérias. * *3. Fundamentação de facto*Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos: «[...] 1. Em 01 de Setembro de 1997 o A. foi admitido para trabalhar, sob autoridade e direcção da Ré, para exercer as funções de Carteiro, nível E. 2. Em 31 de Março de 1999 o A. foi despedido, tendo impugnado judicialmente o mesmo e tendo terminado a acção mediante um acordo, pelo qual retomou o trabalho em 29/11/2000, contando-se a sua antiguidade nos termos do AE em vigor. 3. Ao Autor foi atribuída a categoria profissional Categoria E - 02/06/1997, Categoria F - 02/06/1999, Categoria G - 02/06/2002, Categoria H - 02/06/2006. 4. O A. sempre desempenhou as funções de Carteiro para a Ré. 5. Actualmente, o A. continua com a categoria profissional de Carteiro e encontra-se colocado no Centro Distribuição Postal de …. 6. Em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o A. vinha auferindo mensalmente as quantias descritas nos quadros seguintes: 7. Até Novembro de 2003, a Ré não pagou à A. os valores médios mensais das prestações complementares que aquela auferia, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades e diuturnidade especial, referidos nos quadros em anexo. 8. Após Novembro de 2003, a Ré passou a pagar na retribuição de férias e subsídio de férias um valor médio retributivo, constantes do quadro seguinte: 9. No que respeita ao subsídio de Natal, a Ré nunca fez incidir qualquer quantia relativa àquelas prestações complementares. 10 - Na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho. 11 - Tendo a Ré proposto duas hipóteses a saber: a) A integração no vencimento dos abonos CRER ou COEMS ou, em alternativa, uma promoção à categoria seguinte; b) Integração no vencimento de um valor individual calculado na base dos pagamentos efectuados relativos aos subsídios de condução, divisão, cargas e descargas, abono de viagem, subsídios de pequeno-almoço, horário incómodo, horário descontínuo, trabalho dominical, nocturno e extraordinário. 12 - A referida compensação ia-se diluindo por efeito das progressões salariais, conforme o seguinte quadro: [...]» Nos termos do artigo 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 607.º, n.º 4 (por força do qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou confissão reduzida a escrito), pelo que os factos admitidos por acordo ou plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito. Assim, apesar de não ter sido impugnada a decisão de facto, aditam-se à matéria de facto os seguintes: 13 - O é um trabalhador sindicalizado no C… (documento de fls. 47). 14 – O A. instaurou contra a R. o processo que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho do Porto sob o n.º 81/2000, formulando na respectiva petição inicial, além do pedido de condenação da ré a reintegrar ou a indemnizar o autor, que a ré fosse condenada a pagar-lhe “as prestações vencidas e vincendas até decisão final”, sendo as vencidas desde a data do despedimento de que alega ter sido alvo em 31 de Março de 1999 (documento junto de fls 81 a 86 – cópia da petição inicial referente ao processo que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho do Porto sob o n.º 81/2000). 15 – Tal acção veio a terminar por transacção judicialmente homologada e celebrada no decurso da audiência de julgamento que teve lugar no dia 29 de Novembro de 2000, em que as partes convencionaram o seguinte: “[…]IA ré aceita reintegrar o autor com a categoria profissional de carteiro (CRT) na zona do Porto.IIA ré antiguidade do autor na categoria e na empresa será contada nos termos do AE em vigor.IIIO autor desiste do demais pedido. […]”* *4. Fundamentação de direito*4.1. Do regime jurídico aplicável ao caso sub judice Os factos em análise no recurso ocorreram entre os anos de 1997 e 2011, o que suscita a questão prévia de determinar o regime jurídico à luz do qual devem ser decididas as questões suscitadas no recurso[2]. Nos termos do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto «[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento». De modo similar dispõe o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro. Assim, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei). Quanto às vencidas antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal que deveriam ter sido pagos entre 1998 e 2003 –, há que atender ao disposto no anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, previsto no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações conferidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e ainda na lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho. Ter-se-ão também presentes os instrumentos de regulamentação colectiva celebrados entre os CTT e o C… invocados pelo A. e que constam dos BTE 21/1996 (alterado nos BTE 28/99, 30/2000 e 29/2002), 29/2004, 27/2006, 14/2008 (alterado no BTE 25/2009) e 34/2010. Esta aplicabilidade do Acordo de Empresa dos CTT – que é consensualmente aceite pelas partes – resulta da identidade do empregador subscritor e do facto de o A. ser um trabalhador sindicalizado no C… – cfr. o artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 9 de Dezembro, que restringe o âmbito de aplicação pessoal das convenções colectivas de trabalho, “às entidades patronais que as subscrevem e às inscritas nas associações patronais signatárias, bem como aos trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais celebrantes, quer das associações sindicais representadas por associações sindicais celebrantes”, o mesmo sucedendo com o artigo 552.º do Código do Trabalho de 2003 e o artigo 496.º do Código do Trabalho de 2009, que igualmente acolheram o denominado “principio da filiação”.*4.3. Do caso julgado*Conhecendo da excepção do caso julgado no que diz respeito à Compensação por Transferência de Serviço, a sentença recorrida procedeu à análise da cópia da petição inicial apresentada no processo que correu termos pelo 1.º Juízo do TT do Porto sob o n.º 81/2000 e da apresentada na presente acção, confrontou o teor de ambas, a fim de se decidir da verificação, ou não, da identidade de causas e considerou, em suma, que: - há identidade de sujeitos, pois em ambos os casos a acção foi proposta pela mesma pessoa e arrogando-se a mesma qualidade de trabalhador e contra a mesma sociedade, atribuindo-lhe de ambas as vezes a qualidade de empregador, pelo que as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica; - o pedido é, em parte, o mesmo, pois na primeira acção o autor pediu, nomeadamente, que a ré fosse condenada a pagar-lhe “as prestações vencidas e vincendas até decisão final”, desde a data do seu despedimento ocorrido em 31 de Março de 1999 e na presente o autor pede, designadamente, a condenação da ré a pagar-lhe “a quantia de € 68.508,17, correspondente à compensação por transferência por conveniência de serviço”, que liquida a a partir de Janeiro do ano 2000; assim, no período entre Janeiro de 2000 e 29 de Novembro de 2000 (data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo e o A. foi reintegrado) o pedido agora formulado relativo à denominada compensação por transferência se reporta às retribuições/prestações mencionadas no primeiro pedido e está compreendido no formulado primeiramente; - também por imperativos de boa-fé, deve ser essa a leitura a fazer pois, presumindo-se que ambas as partes estavam de boa-fé aquando da mencionada transacção, pelo que concerteza que a ré transigiu na convicção, que outro qualquer declaratário na sua posição teria (art. 236.º/1 do CC), de que relativamente ao delimitado período, e respeitante a retribuições, o autor nada mais lhe reclamaria (“O autor desiste do demais pedido”); - quanto à causa de pedir, parte da factualidade alegada na primeira acção foi-o também na acção intentada em segundo lugar, nomeadamente a que se reporta à invocada relação laboral, que é no fundo a fundamentação de facto essencial ao conhecimento do pedido (na parte em causa) em ambos os casos. E concluiu pela procedência da excepção do caso julgado no que tange ao período compreendido entre Janeiro de 2000 – quanto à compensação por transferência por conveniência de serviço – e a data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo, 29 de Novembro de 2000. A este propósito, a recorrente alega que extinguiu um dos seus serviços – a Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhou até à data do seu despedimento (1999) e, por via disso, decidiu, na altura, colocar à escolha de cada um dos trabalhadores transferidos por conveniência de serviço, para outras unidades orgânicas que - pela natureza do trabalho aí desenvolvido, não mantivessem a média das remunerações auferidas, a possibilidade de ter uma promoção automática ou ver integrado no seu vencimento os abonos CRER ou COEMS, a fim de obviar a perda de remuneração que decorria da alteração das condições da prestação do trabalho, nomeadamente perda de subsídios relacionados com os horários praticados ou com o tipo de funções efectuadas, pelo que a atribuição desta compensação constituiu uma liberalidade, sendo que a compensação foi atribuída aos trabalhadores que, à data, integravam a Unidade de Encomendas, na pendência da primeira acção que o Autor propôs, pelo que à data o A. não estava ao serviço da Recorrente, vindo a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000, pelo que não tem direito a esta compensação atribuída antes da sua reintegração. Alega também que por via do acordo de transacção celebrado nos autos de impugnação de despedimento, aceitou reintegrar o Autor, com a categoria profissional de carteiro e antiguidade contada nos termos do AE em vigor, tendo o Autor desistido dos demais pedidos, pelo que terá que se entender também que desistiu dos montantes que vem agora (re)peticionar em contradição com os termos do acordo de transacção celebrado, mas não só no que diz respeito às retribuições anteriores a 29 de Novembro de 2000 (que o Tribunal a quo aceitou quanto à compensação por transferência e relativamente ao período de tempo que medeia entre Janeiro de 2000 e a data de transacção), devendo entender-se que o A. prescindiu da compensação por transferência na sua globalidade e não só em parte, já que o direito à compensação por transferência adveio de um único momento e por via de um único facto (a extinção da Unidade de Encomendas do Norte) e a excepção do caso julgado abrange a compensação em si mesma e não apenas o seu efectivo pagamento (faseado e que foi sendo diluído) ao longo de meses e anos. Finalmente invoca que, ao aceitar que o A. prescindiu dos demais pedidos e se verifica a excepção do caso julgado, quanto à compensação, no período de Janeiro de 2000 à data da reintegração, e que, posteriormente a essa data, o mesmo tem direito aos valores respeitantes a essa compensação, o tribunal a quo violou, pelo menos a autoridade de caso julgado. Vejamos. Como resulta da matéria de facto provada, na transacção efectuada na referida acção n.º 81/2000 o A. desistiu do pedido ali formulado no âmbito de uma transacção em que foi igualmente convencionada a sua reintegração na empresa da recorrente. Este acto das partes foi objecto de homologação judicial. Como decorre do disposto nos artigos 497.º, 498.º, 671.º, 673.º e 675.º do Código de Processo Civil agora revogado[3], a figura jurídico-processual do caso julgado, pressupõe a existência de uma decisão que resolveu uma questão que se entronca na relação material controvertida ou que versa sobre a relação processual, e visa evitar que essa mesma questão venha a ser validamente definida, mais tarde, e em termos diferentes, pelo mesmo ou por outro tribunal. O artigo 671.º de tal Código de Processo Civil estabelece que, «[t]ransitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497.º e seguintes» (n.º 1). Por outro lado, nos termos do artigo 673.º do mesmo Código de Processo Civil, «[a] sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga». O caso julgado é perspectivado na alínea i) do artigo 494.º mesmo do Código de Processo Civil como uma excepção dilatória. E o artigo 497.º, n.º 2 do mesmo diploma dispõe que «[t]anto a excepção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.» No caso específico da transacção que coenvolva uma desistência do pedido, há ainda a ter em consideração o disposto no artigo 295.º, n.º 1 do CPC, nos termos do qual «[a] desistência do pedido extingue o direito que se pretendia fazer valer». Enquanto a desistência da instância não afecta o direito material que pela acção se pretende fazer valer, afectando unicamente a relação jurídica processual que se constituíra (a instância), conservando o autor o direito de propor acção sobre o mesmo objecto, a desistência do pedido (como a confissão e a transacção) extingue, além da instância, o direito material que pela acção se pretendia fazer valer (cfr. os n.ºs 1 e 2 do referido artigo 295.º). Como salienta o Prof. Alberto dos Reis, com sempre renovada pertinência, «[o] conflito de interesses, traduzido na lide ou na relação substancial em litígio, fica resolvido e arrumado mediante qualquer desses actos [desistência do pedido, confissão e transacção]. Sob este aspecto, a desistência do pedido a confissão e a transacção exercem a mesma função que a sentença de mérito: como esta põem termo à causa, compondo-a»[4]. Também Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, a propósito destes actos de auto-composição do litígio, ensinam que «…o juiz, verificado que o acto é válido e que é pertinente para o processo, profere sentença homologatória que, embora não aplicando o direito objectivo aos factos provados na causa, constitui uma sentença de mérito…». E, continuam, no caso de desistência da instância, «a instância extingue-se (art. 287-d). Nos outros, a sentença homologatória tem, para além deste, o efeito de constituir caso julgado material (arts. 301-2 e 671-1) e o de, sendo condenatória, formar título executivo (art. 46-a)»[5]. A sentença recorrida ancorou a sua decisão de absolvição da R. da instância, quanto a este segmento do pedido relativo à compensação por transferência de serviço formulado pelo A., na circunstância de se verificar a excepção de caso julgado. Sem questionar que a homologação da transacção produza efeitos de caso julgado, cremos contudo que, atenta a especificidade do acto voluntário do A., a excepção a perspectivar será a da desistência e não a de caso julgado tout court, como vem invocado pela recorrente e foi acolhido – embora com uma amplitude menor – na sentença da 1.ª instância (vide Alberto dos Reis, in ob. citada, pp. 498-500). A verificação de tal excepção preclude igualmente a possibilidade de o A. obter sentença de mérito no que diz respeito aos pedidos de que desistiu, ficando definida a relação jurídica substancial por ela abrangida, mas por vontade das partes e não por uma sentença que conheça do direito aplicável, e deve ser igualmente configurada como uma excepção dilatória, a tanto não obstando o facto de se não encontrar expressamente elencada no artigo 494.º do Código de Processo Civil, uma vez que é exemplificativa a enumeração das excepções dilatórias contida neste preceito legal (segundo o qual «[s]ão dilatórias, entre outras, as excepções seguintes:…»). E, concluindo-se pela sua verificação, ela é de qualificar como excepção de desistência e não de caso julgado, o que acarretará a mesma consequência jurídica cominada na sentença recorrida: a absolvição da instância da R. quanto à parte do pedido formulado pelo A. que deva considerar-se compreendido no pedido de que desistiu na primeira acção[6]. A discordância expressa na apelação no que diz respeito a esta matéria dirige-se mais ao âmbito (ou amplitude) da excepção que a sentença julgou verificada, pretendendo a recorrente que se considere que a mesma se verifica no período posterior à data da celebração da transacção e da reintegração do A., que se verificou no mesmo dia 29 de Novembro de 2000 (factos 2 e 15). Não podemos, neste aspecto, acompanhar a sua tese. Com efeito, a transacção, como contrato bilateral e formal, deve ser interpretada de acordo com os critérios legais da teoria da impressão do destinatário consagrada no artigo 236.º do Código Civil e tendo presentes os critérios fixados no art. 238.º do CC, não podendo a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (n.º 1), pese embora esse sentido poder valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (n.º 2)[7]. A transacção em análise destinou-se a pôr fim à acção de impugnação de despedimento que o A. havia instaurado contra a R., em que o mesmo alegava ter sido despedido em 31 de Março de 1999 (facto 2.) e peticionava a declaração da ilicitude deste despedimento, bem como, além do mais: - as retribuições vencidas e vincendas até à decisão final e - a sua reintegração na empresa (embora ressalvando a possibilidade de optar pela indemnização até à sentença, opção que não consta dos autos que tenha exercido). Assim, verificam-se as identidades de sujeitos, pedido e causa de pedir nos termos restritos assinalados na sentença, não podendo considerar-se abrangidos no pedido formulado na primeira acção quaisquer direitos que devam reconhecer-se na esfera jurídica do A. por virtude do contrato de trabalho que une as partes e que se tenham vencido em momento ulterior ao da celebração da transacção que pôs fim aquela acção, ou seja, em data posterior a 29 de Novembro de 2000. E, consequentemente, persistem por definir todos os créditos retributivos que se tenham vencido a partir de 30 de Novembro de 2000, data em que o A. se encontrava já reintegrado na empresa da R., por não haver “identidade de pedido” quanto aos mesmos. E poderão considerar-se incluídas em tais créditos que se venceram ulteriormente as verbas reclamadas pelo A. a título de compensação por transferência de serviço? Para responder a esta questão é importante atentar em que, embora não tenha sido proferida uma sentença que reconhecesse judicialmente a ilicitude do despedimento, a acordada “reintegração” do trabalhador, assim expressamente denominada pelas partes, maxime reconhecendo-se que a antiguidade do A. na categoria profissional e na empresa será contada nos termos do AE em vigor, leva à conclusão de que as partes pretenderam com a transacção a persistência da relação jurídica derivada do contrato de trabalho que as vinculava, com a subsistência da plenitude dos seus efeitos, tendo expressamente acordado na verificação do efeito que paradigmaticamente exterioriza a manutenção do contrato de trabalho a despeito do acto extintivo impugnado: a reintegração do trabalhador [cfr. o artigo 13.º, n.º 1, alínea b) da LCCT à data em vigor]. Aliás, a R. procedeu em conformidade com tal desiderato, na medida em que reintegrou o A. com a antiguidade reportada a 1997 (data da admissão do A. ao seu serviço) – factos 1. e 3. Assim, por força da “reintegração” em que as partes acordaram e que foi convencionada no âmbito desta transacção celebrada numa acção em que era impugnada a ilicitude do despedimento do A., foi reposto em funcionamento o mecanismo do contrato de trabalho anteriormente celebrado, o que importa para o empregador o cumprimento das obrigações contratuais inerentes ao contrato de trabalho. A propósito desta denominada compensação por transferência de serviço ficou provado, por acordo das partes, que: ● Na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (facto 10). ● Tendo a Ré proposto duas hipóteses a saber: a. A integração no vencimento dos abonos CRER ou COEMS ou, em alternativa, uma promoção à categoria seguinte; b. Integração no vencimento de um valor individual calculado na base dos pagamentos efectuados relativos aos subsídios de condução, divisão, cargas e descargas, abono de viagem, subsídios de pequeno-almoço, horário incómodo, horário descontínuo, trabalho dominical, nocturno e extraordinário (facto 11). ● A referida compensação ia-se diluindo por efeito das progressões salariais, conforme quadro anexo junto a fls 508 (documento 1 junto com o req.º ref.ª 12719727), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido (facto 12). ● O A. auferiu abono CRER entre Novembro de 1997 (ano em que foi admitido) e Fevereiro de 1999 (mês do despedimento) em todos os meses de tais anos com excepção do mês de Janeiro de 1998 (factos 1, 2 e 6). Perante estes factos que ficaram assentes nos autos com o acordo da R., não pode afirmar-se, como a mesma faz no recurso, que a atribuição da compensação pela mudança de local de trabalho consistiu numa liberalidade aos trabalhadores que à data integravam a Unidade de Encomendas em que o A. trabalhava à data do despedimento. Com efeito, para além da alternativa da promoção a uma categoria profissional superior, que se concretizaria num facto instantâneo [1.ª parte da alínea a)], as alternativas propostas pela R. e que aos trabalhadores cabia escolher consistem na assunção de uma obrigação de pagamento de natureza regular e periódica, que se renova mensalmente com o pagamento do vencimento [2.ª parte da alínea a) e alínea b)], pelo que se reveste de natureza retributiva, não tendo a R. ilidido a presunção que sucessivamente foi estabelecida nos artigos 82.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) e nos artigos 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, em termos que ulteriormente melhor se explicitarão. E, se o autor auferiu o abono CRER entre 1997 e 1999, vindo o abono a ser extinto em 2000, altura em que foram propostas aos trabalhadores abrangidos prestações substitutivas, designadamente a compensação peticionada pelo autor, é de considerar que, por força da reintegração e reposição do contrato de trabalho em vigor, tem direito às prestações retributivas vencidas e vincendas como se o vínculo laboral se não tivesse interrompido, como se tivesse permanecido ininterruptamente ao serviço da ré, pelo que não tem relevo a alegação da R. de que à data da extinção da Unidade de Encomendas (na pendência da primeira acção) o A. não estava ao seu serviço e veio a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000, daí pretendendo retirar a consequência de que não tem direito a esta compensação. Como se refere na sentença da 1.ª instância “estando provado que na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (ponto 10 da matéria de facto), o que se pode concluir é que a atribuição da compensação em análise foi para a generalidade dos trabalhadores que se encontravam na mesma situação que o autor, não se vislumbrando como dar razão á ré sem discriminar negativamente, e injustificadamente, o autor”. E, consistindo a alternativa proposta pela R. por que o A. optou na assunção de uma obrigação de pagamento periódico – integrada no vencimento mensal e diluindo-se por efeito das progressões salariais, como a R. aceitou nos termos que ficaram a constar do ponto 12 da matéria de facto –, não pode afirmar-se que a desistência do pedido formalizada na primeira acção, balizada pelo valor das retribuições vencidas até então (até 29 de Novembro de 2000, data da transacção cujos efeitos correspondem aos efeitos da “sentença final” daquela acção), abarca as prestações que ulteriormente se venceram, ainda que os factos que determinaram a sua atribuição (a extinção da Unidade de Encomendas e a proposta retributiva da R.) sejam anteriores aquela data (como aliás sucede com a retribuição base devida pelo trabalho prestado após a reintegração). A desistência do pedido efectuada pelo A. na primeira acção restringe-se ao devido até à decisão de tal acção, não tendo quaisquer efeitos preclusivos relativamente a prestações periódicas que ulteriormente se vençam e que se entendam devidas por força da celebração e vigência do contrato de trabalho, bem como das vicissitudes que o mesmo sofreu, como se não houvesse sofrido a intercorrência determinada pelo despedimento que veio a ser impugnado em juízo. São pois absolutamente erróneas as afirmações da recorrente de que ao celebrar o acordo de transacção “não podia prever, nem um declaratário normal assim o preveria, que com base naquela acção podiam ser peticionadas, futuramente, quaisquer importâncias decorrentes do alegado despedimento ilícito que ali se discutia”. Nem um declaratário normal pensaria que o A. estava a desistir do que lhe fosse devido no futuro em virtude do contrato de trabalho que ali era restabelecido, nem as importâncias agora peticionadas pelo A. relativas a compensação por transferência de serviço decorrem do alegado despedimento ilícito. E, por tudo o exposto, é igualmente improcedente a sua pretensão de ver declarado que o caso julgado formado pela primeira acção, na qual o A. desistiu dos demais pedidos ali formulados, colide com o peticionado nesta acção no que respeita ao pagamento da compensação por transferência de serviço. Quando instaurou a presente acção, verificava-se, efectivamente, a excepção dilatória da desistência nos termos previstos nas disposições conjugadas dos artigos 293.º, 295.º, 493.º, n.ºs 1 e 2, 494.º, 495.º, 497.º e 498.º do anterior Código de Processo Civil, todos aplicáveis ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, mas, tão só, quanto à compensação por transferência de serviço relativa ao período de Janeiro de 2000 até à data da reintegração do A, o que tem como implicação directa ter-se extinguido o direito que o A. invoca nesta acção relativamente a esse período, impondo-se a confirmação da sentença da 1.ª instância neste segmento decisório com a restrição nele apontada pelo Mmo. Juiz a quo. Pelo que deverá nesta parte confirmar-se a sentença recorrida, embora por fundamentos não totalmente coincidentes.*4.3. Do direito do recorrido à compensação por transferência de serviço a partir da data em que formalizou a desistência do pedido na identificada acção n.º 81/2000*Aqui chegados, e perante a matéria de facto que já se recordou, não se prefiguram grandes dificuldades para responder a esta questão. Resulta de tal matéria de facto que o autor auferiu abono CRER ainda em 1997 e este abono só veio a ser extinto em 2000, altura em que foram propostas prestações substitutivas aos trabalhadores abrangidos, designadamente a compensação peticionada pelo autor (vide os pontos 6, 10 e 11 da matéria de facto). Se por força da reintegração do A., nos termos em que foi aceite e homologada, tudo se passa como se o vínculo laboral se não tivesse interrompido e o A. tivesse permanecido ininterruptamente ao serviço da R, é de se lhe reconhecer o direito às prestações retributivas que emergem do contrato de trabalho como se este se mantivesse plenamente em vigor no período em que o A. não prestou trabalho em virtude de um acto extintivo que não veio a subsistir. E, assim, laborando o A. à data do despedimento na Unidade de Encomendas, auferindo abono CRER já desde 1997 com uma cadência mensal e vindo este abono a ser extinto em 2000, altura em que a R. pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER (como indiscutivelmente acontecia com o A. antes do despedimento que deixou de subsistir nos termos já explicitados) uma compensação pela mudança de local de trabalho, tendo proposto prestações substitutivas aos trabalhadores abrangidos, designadamente a compensação peticionada pelo autor, é de considerar que lhe assiste o direito a fazer tal opção. A esta conclusão não obsta o facto de o AE não prever este pagamento, pois que o conteúdo do contrato de trabalho e as obrigações que para o mesmo emergem para o empregador podem não resultar necessariamente de uma vinculação em termos de contratação colectiva, nada obstando a que o empregador se vincule perante um grupo de trabalhadores que preencham determinadas condições, devendo depois cumprir pontualmente perante os mesmos as obrigações assim assumidas e sendo de lhes reconhecer os correspondentes direitos. Como é referido na sentença da 1.ª instância, “estando provado que na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (ponto 10 da matéria de facto), o que se pode concluir é que a atribuição da compensação em análise foi para a generalidade dos trabalhadores que se encontravam na mesma situação que o autor, não se vislumbrando como dar razão á ré sem discriminar negativamente, e injustificadamente, o autor”. É pois devido ao A. a compensação em causa – que constitui um sucedâneo da prestação denominada CRER (Abono Função Trabalhadores Centro Repartição de Encomendas Rápidas) – que o A. já anteriormente recebia e fazia parte da sua retribuição nos termos do preceituado no artigo 82.º do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969. Tendo em consideração o que ficou provado no ponto 12. da matéria de facto – assente por consenso das partes – a sentença recorrida liquidou o montante devido ao A. a este título em € 30.674,23 tendo em consideração a decisão de absolvição da instância relativamente às prestações peticionadas até Novembro de 2000. Tal montante corresponde ao valor de € 34.112,3, deduzido do valor de € 3.438,12 (respeitante ao cômputo das prestações referentes aos meses de Janeiro a Novembro de 2000 e ao subsídio de férias), valor final este cujo cálculo não foi posto em causa no recurso, pelo que se mantém a inerente condenação. Improcede, também aqui, a apelação.*4.4. Da qualificação retributiva das quantias pagas pela R. ao A. a título de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, revestem carácter retributivo; 4.4.1. A primeira questão a analisar no recurso prende-se com a qualificação retributiva das prestações em causa no recurso, a saber: retribuição por trabalho suplementar, retribuição por trabalho nocturno, “abono CRER”, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”. Estabelece a propósito da retribuição o art. 82.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) que: "1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador." Assim, começando por qualificar no n.º 1 as diferentes prestações que constituem retribuição, qualificação que deverá ser integrada pela presunção estabelecida no n.º 3, refere no n.º 2 o conteúdo da retribuição, a chamada "retribuição complexiva", que pode abranger numerosas prestações pecuniárias ou em espécie. A noção legal de retribuição, conforme se deduz deste preceito, será a seguinte: o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)[8]. A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos) no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância à íntima conexão existente entre a retribuição e a satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador[9]. Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[10]. Sobre a classificação do carácter regular e periódico das prestações, diz Monteiro Fernandes que “[a] repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida.”[11]. Tem a jurisprudência das Relações considerado que uma prestação só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, chamando à colação para aferir de tal frequência a bitola da metade do ano. Neste sentido se pronunciou o Acórdão da Relação do Porto de 2011.02.21[12], citando o Acórdão da Relação de Lisboa de 2007.12.17, onde se refere que “qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser, pelo menos, de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica e, portanto, sem carácter retributivo”. A regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeito em períodos aproximadamente certos) do pagamento contrapõe-se à ocasionalidade e não significa, necessariamente, que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com periodicidade absolutamente certa. Basta que se trate de benefícios outorgados pelo empregador que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica, o que é razoável que se considere suceder nas situações em que o pagamento de uma determinada prestação se verifique, no mínimo, em 6 meses por ano. Concordamos com este critério orientador do cariz regular e periódico das atribuições patrimoniais, o qual tem sido seguido sem discrepâncias pela jurisprudência desta Secção Social[13], em entendimento que não vemos razões para alterar. E, assim, com o devido respeito por entendimento diverso, não se adere à posição da recorrente segundo a qual apenas o pagamento, durante onze meses por ano, seria susceptível de consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva à prestação. No âmbito do Código do Trabalho de 2003, o artigo 249.º estabelecia os ali denominados “princípios gerais da retribuição” nos seguintes termos: “1 — Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 — Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 — Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. 4 — (…).” Os mesmos “princípios gerais da retribuição” ficaram plasmados, de modo similar, no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009. É de destacar que, em todos os regimes – artigos 82.º, n.º 3, da LCT, 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 –, a lei presume participar da natureza de retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Ao trabalhador incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma não constitui contrapartida da actividade do trabalhador ou não tem natureza periódica e regular, para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, nºs. 1 e 2, do Código Civil). Sendo este o quadro normativo legal, vejamos cada uma das assinaladas prestações tendo também presente o enquadramento que das mesmas é feito no instrumento de regulamentação colectiva aplicável (AE/CTT), por poder clarificar as designações conferidas pelos CTT aos suplementos em causa e a finalidade do seu pagamento. 4.4.2. O trabalho suplementar, por definição, é aquele que ultrapassa o período normal de trabalho, ou seja, o que é prestado fora do horário de trabalho – artigo 2.º, n.º 1 do D.L. nº 421/83, de 2 de Dezembro (LDT), artigo 197.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2003, artigo 226.º do Código do Trabalho de 2009 e a cláusula 122.ª, n.º 1 do AE de 1996 – pelo que, sendo este trabalho, por natureza, de carácter excepcional, a lei exceptua em primeira linha a respectiva remuneração da retribuição global. A exclusão da natureza retributiva resulta naturalmente do facto de a remuneração corresponder a uma mera eventualidade de ganho e, portanto, não aproveitar as características de predeterminação e garantia que tem a retribuição normal, sendo certo que é esta que tende a satisfazer as necessidades permanentes e periódicas[14]. Nesta conformidade, preceituava o artigo 86.º da L.C.T. que "não se considera retribuição a remuneração por trabalho extraordinário, salvo quando se deva entender que integra a retribuição do trabalhador". Em face desta fórmula algo perturbadora, a única interpretação plausível do preceito, e que foi unanimemente aceite pela doutrina e jurisprudência, foi a de que a remuneração por trabalho suplementar pode, ou não, ser computada na retribuição global consoante se verifique, ou não, a regularidade do recurso a horas suplementares de serviço[15]. E constitui jurisprudência pacífica a de que as prestações recebidas pelo trabalhador a título de trabalho suplementar devem integrar o conceito de retribuição contido no art.º 82 da LCT e no seu sucessor artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003, se percebidas com regularidade (na sequência do desempenho de trabalho suplementar regular) por o trabalhador prestar com habitualidade trabalho fora do período normal de trabalho[16]. Havendo regularidade e continuidade na prestação do trabalho suplementar, cria-se no trabalhador a justa expectativa do recebimento periódico de respectiva remuneração que, assim, deve considerar-se parte integrante da sua retribuição mensal, e isto quer à luz da LCT, quer à luz dos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, que não contêm norma similar à do perturbador artigo 86.º daquele diploma de 1969. No caso sub-judice está bem expresso o carácter regular e periódico do pagamento da remuneração por trabalho suplementar prestado nos anos de 1998, 2001 a 2006, 2009 e 2010, correspondendo nesses anos a uma prática habitual (e não anómala ou ocasional) de trabalho prestado nestas condições pessoal e funcionalmente mais onerosas e desgastantes, pelo que a expectativa de ganho por parte do A., representada em função da regularidade e periodicidade da correspondente prestação de trabalho nesses anos, é perfeitamente legítima, bem se justificando a sua convicção de que tal benefício económico constituiu nesses anos um complemento normal da sua retribuição. É de notar que no ano de 1999 o A. recebeu retribuição por trabalho suplementar apenas nos meses de Janeiro e Fevereiro, mas porque foi despedido no mês de Março, pelo que também nesse ano deve ser afirmada a regularidade no seu pagamento (recebeu em 2 dos 3 meses de trabalho desse ano). Acresce que, a presunção da sua natureza retributiva não foi ilidida pela recorrente, o que aliás se verificou em relação a todos os pagamentos efectuados pela recorrente ao recorrido e descritos na matéria de facto apurada. 4.4.3. No que concerne à retribuição por trabalho nocturno, mostrava-se a mesma previsto nos artigos 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27/09 (esta última norma objecto de interpretação pelo Decreto-Lei n.º 348/73, de 11/07), 7.º da Lei n.º 73/98, de 10/11 e, depois, na vigência do Código do Trabalho de 2003, nos artigos 192.º a 194.º e 257.º do Código. No Código do Trabalho de 2009, mostra-se previsto nos artigos 223.º a 225.º e 266.º. O trabalho nocturno é definido no AE aplicável como o que é executado, total ou parcialmente, entre as 20 horas de um dia e as 8 horas do dia seguinte (vide as cláusulas 123.ª e 138.ª dos Acordos de Empresas vigentes ao longo do período temporal em análise nestes autos). Nos termos do art. 47.º, n.º 2, da LCT, “a remuneração será mais elevada se o trabalho extraordinário for prestado durante a noite, salvo quando a lei ou a regulamentação do trabalho, atendendo à natureza da actividade, determine de outro modo”. A LDT (Decreto-Lei n.º 409/71) estabeleceu, no seu art. 30.º, que a retribuição do trabalho nocturno “será superior em 25 por cento à retribuição à que dá direito o trabalho equivalente prestado durante o dia”, solução que foi mantida no Código do Trabalho de 2003 (art. 257.º, n.º 1) e no Código do Trabalho de 2009 (art. 266.º, n.º 1). Da disciplina enunciada extrai-se que o trabalho nocturno pode ser normal ou excepcional e que o acréscimo de 25% deve ser calculado sobre a retribuição da hora normal ou sobre a remuneração, já acrescida, do trabalho excepcional. À semelhança do que ocorre com a remuneração por trabalho suplementar, trata-se de uma remuneração que constitui contrapartida da específica actividade objecto do contrato e corresponde a uma compensação pela maior penosidade que envolve a prestação do trabalho durante a noite. Pelo que, desde que prestado com regularidade e periodicidade, nos termos acima referidos, a respectiva remuneração deve considerar-se retribuição, em face do disposto no artigo 82.º, da LCT, dos artigos 249.º, do Código do Trabalho de 2003 e do 258.º do Código do Trabalho de 2009. No caso em análise, o A. prestou trabalho nocturno praticamente todos os meses entre 2001 e 2006 e entre 2009 e 2011, prestando-o também 7 meses no ano de 1998, sendo que nos anos de 2002 a 2006 e entre 2009 a 2011o prestou sempre em 11 ou 12 meses. Valem aqui as considerações já emitidas quanto à prestação de trabalho suplementar, sendo neste caso mais expressiva a cadência quase mensal da prestação de trabalho nocturno. Constitui também entendimento uniforme da jurisprudência, o de que as prestações recebidas pelo trabalhador a título de trabalho nocturno devem integrar o conceito de retribuição, se percebidas de forma regular e periódica ao longo da execução do contrato (na sequência do desempenho habitual de trabalho nocturno) gerando a legítima expectativa do seu recebimento[17]. 4.4.4. No que diz respeito “comp. especial distribuição”, constatamos que os diversos Acordos de Empresa em vigor entre 1982 e 2010 não o definem, sendo que a recorrente alega apenas que o mesmo só é devido em circunstâncias especiais e não faz parte do conceito de retribuição. De todo o modo, referindo-se à distribuição, cremos que se tratará de uma prestação evidentemente ligada à concreta profissão de carteiro que o A. desempenha e que, segundo o AE aplicável, implica a função primeira de executar “tarefas inerentes às actividades postais de recolha, carga e descarga, acondicionamento, transporte, tratamento manual ou mecanizado, distribuição, entrega e cobrança de correspondências, encomendas e outros objectos postais” (sublinhado nosso). Retira-se, pois, da designação que é dada a esta atribuição patrimonial que a inerente prestação se destinará a compensar o trabalhador que procede à actividade de distribuição de correspondências, encomendas e outros objectos postais pela específica execução de tal trabalho, eventualmente por se tratar de um trabalho que exige particular atenção e eficácia na sua execução. Assim, uma vez que esta prestação se relaciona directamente com as condições particulares da execução da prestação laboral do trabalhador, é evidente a sua natureza retributiva (constitui contrapartida da prestação do trabalho). Além disso, pelo seu carácter regular e periódico nos anos de 2001 a 2006 e de 2009 a 2011, recebendo-a o autor nesse período quase sempre 12 vezes por ano (e nunca menos de 9 meses), este facto é susceptível de gerar no trabalhador a legítima expectativa do seu recebimento, sendo igualmente de presumir a sua natureza retributiva. 4.4.5. No que diz respeito à compensação por horário incómodo, constatamos que os diversos Acordos de Empresa em vigor entre 1998 e 2011 também não o definem, nem lhe é feita qualquer referência normativa (mesmo nas tabelas remuneratórias que constam no final dos diversos AE), nada mais se sabendo acerca da mesma para além da sua denominação. Diz a recorrente que se trata da compensação definida na cláusula 139.ª do AE sob o nome de “compensação especial”. Mostra-se efectivamente consagrada na cláusula 139.ª dos sucessivos Acordo de Empresa em vigor no período em análise a seguinte prestação, efectivamente dependente do tipo de horário praticado pelo trabalhador. É o seguinte o teor de tal cláusula: «Cláusula 139.ª Compensação especial 1 - Por cada dia em que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, o trabalhador receberá uma compensação especial, de montante equivalente à sua remuneração horária normal, com o limite mínimo de 0,5% do nível E. 2 - O disposto no número anterior é também aplicável nos casos em que o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro horas.» Apesar do alegado pela recorrente, certo é que nada resulta da matéria de facto susceptível de possibilitar o enquadramento da denominada compensação por horário incómodo nesta previsão normativa convencional, sendo certo que ao logo dos anos em causa o A. também recebeu uma prestação com a denominação de compensação especial, sendo que especificamente no ano de 2003 recebeu compensação por horário incómodo 7 meses num ano e compensação especial em 12 meses no ano, o que dificulta o enquadramento da compensação por horário incómodo na cláusula 139.ª do AE. Tratar-se-á a compensação por horário incómodo, eventualmente, de uma prestação que visa compensar o trabalhador que desempenha as suas funções em espaços temporais determinados pela R. e desencontrados ou desconfortáveis para o próprio, o que implica a sua qualificação retributiva por constituir contrapartida do trabalho nas circunstâncias particulares, mais penosas, exigentes e/ou cansativas, da prestação laboral. De todo o modo, é patente o seu carácter regular e periódico nos anos de 2003 (7 meses), 2004 (8 meses), 2005 (12 meses), 2006 (12 meses) e 2009 (12 meses), pelo que, por virtude da presunção sucessivamente estabelecida nos artigos 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, é igualmente de presumir a sua natureza retributiva nestes assinalados anos. 4.4.6. No que diz respeito ao abono CRER auferido pelo A, entre 1997 e 1999, resulta da matéria de facto que o mesmo era pago aos trabalhadores que, como o A. trabalhavam na Unidade de Encomendas (facto 10.). Diz a recorrente que o referido abono corresponde a funções específicas de entregas de encomendas conforme ordem de serviço junta aos autos que não localiza. Admitindo que assim será, não deixa de ser patente que esta prestação foi paga com uma cadência quase mensal entre Novembro de 1997 e Março de 1999 (com excepção de um mês) e que tem uma estreita conexão com as concretas condições em que o trabalho era então prestado pelo A., nada tendo a ver com despesas que o trabalhador tivesse que suportar por via da prestação do trabalho, ou que se traduzisse na atribuição de qualquer prémio ou gratificação. Pode assim, à semelhança do que sucede com a prestação anterior, afirmar-se a natureza retributiva de tal abono que, de todo o modo, e tendo como pano de fundo o cenário do ano civil, apenas foi percebido de modo regular e periódico no ano de 1998, durante 11 meses e no ano de 1999 durante 2 meses até o A. ter sido alvo do despedimento que impugnou em juízo. 4.4.7. Em suma, em face do quadro normativo legal e convencional a atender, é de considerar que as quantias efectivamente pagas ao A. a título de retribuição por trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, por virtude do trabalho prestado ao longo dos anos referidos na matéria de facto (entre 1998 e 2011) em que exerceu a sua actividade ao serviço da recorrente, são devidas como contrapartida do trabalho prestado, no concreto condicionalismo em que o A. o desenvolveu. E, atento o seu carácter de regularidade e periodicidade (carácter distinto, ao longo do tempo, mas evidente, nos períodos assinalados na matéria de facto, com excepção dos anos de 1997, 2007 e 2008, da compensação especial no ano de 2001, em que foi percebida apenas 2 vezes, e da compensação por horário incómodo no ano de 2010, em que apenas foi percebido 3 meses), são, em abstracto, susceptíveis de se integrar no conceito legal de retribuição.*4.5. Da imputação das prestações em causa no específico conceito de retribuição a atender para quantificar os valores devidos ao A. a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal Enfrentemos a quarta questão enunciada de saber se as médias da retribuição por trabalho suplementar, retribuição por trabalho nocturno, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, devem reflectir-se nas quantias devidas a título de férias e subsídios de férias e de Natal durante os mencionados anos de 1998 a 2011. 4.5.1. Quando se mostra necessário, como no caso sub-judice, encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal) colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori" – operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo –, devendo o intérprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma. Alcança-se assim a chamada "retribuição modular"[18], no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas. O critério legal dos arts. 82º e segs. da L.C.T. e 249.º e ss. do Código do Trabalho de 2003, de que já lançamos mão, constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação "a posteriori" da retribuição modular. Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo" e para saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem. Cada norma legal ou cláusula que institui ou regula cada prestação requer, assim, uma tarefa interpretativa a fim de lhe fixar o sentido com que deve valer, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento da retribuição (face ao art. 82.º da LCT ou 249.º do Código do Trabalho) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a retribuição-base. De acordo com Monteiro Fernandes, a aplicação destas normas como um regime “homogéneo” da retribuição para todos os efeitos, seria insuportavelmente absurda conduzindo desde logo a um “emaranhado de cálculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações devidas derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas)”. Segundo este autor, deve assentar-se no seguinte: “a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249.° CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição». O ciclo vital de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho”[19]. Haverá pois que verificar, em face dos factos que se provaram na presente acção quanto aos diversos pagamentos efectuados pela R. ao A. ao longo dos anos, se as parcelas remuneratórias e de subsídios que estão em causa no recurso, integram, ou não, o conceito de retribuição ou remuneração a atender para o cálculo do valor devido a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal, tal como estas prestações se encontram previstas na lei e no instrumento de regulamentação colectiva. 4.5.2. Para tanto, cumpre aferir dos termos de tal previsão legal e convencional à face dos sucessivos regimes jurídicos a atender e aos mesmos subsumir os factos apurados no âmbito da presente acção. 4.5.2.1. No regime anterior à legislação codicística, o art. 2º, nº1 do Decreto-Lei n.º 874/76 de 28 de Dezembro, estabelecia que “[o]s trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil”. E o art. 6º do mesmo diploma, sob a epígrafe “retribuição durante as férias”, determinava expressamente o seguinte: “1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. De acordo com a cláusula 142.ª, n.º 1 do AE/CTT (de 1996), relativa ao subsídio de férias: “Os trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano”. E a cláusula 162.ª, n.º 1 do referido AE/CTT esclarece que: “Os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. Assim, a lei estabelecia uma relação de equivalência forçosa entre a retribuição do período de férias e o que “os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo” (art. 6.º, n.º 1 do D.L. nº 874/76), equivalência essa que se estendia ao subsídio de férias (art. 6.º, n.º 2). E também o modo como a cláusula 162ª, nº1 do AE/CTT referido regula estas prestações denota esta equivalência pois que, de acordo com a mesma, a retribuição correspondente ao período de férias em caso algum poderá ser inferior à que o trabalhador receberia “se estivesse em serviço normal” e o subsídio de férias é “de montante igual ao dessa retribuição”. Perante o regime legal – com o qual as previsões do AE eram consonantes – apenas se excluíam do computo da retribuição de férias e subsídio de férias (de valor igual) as prestações com um perfil funcional distinto da remuneração do trabalho prestado no concreto condicionalismo em que o mesmo era exercido (nomeadamente de tempo, de risco, de antiguidade, etc.), mas que se destinassem a compensar o trabalhador de despesas concretas que presumivelmente houvesse de realizar para executar o seu contrato de trabalho (como p. ex. subsídio de refeição, subsídio de transporte, valor do passe para efectuar as deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa), ou que tivessem um carácter assistencial (subsídio familiar). A respeito do subsídio de Natal, não se aplicava a lei geral mas o instrumento de regulamentação colectiva, já que o artigo 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 88/96 de 3 Julho exceptuava a aplicabilidade do diploma em que estava inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal (n.º 2) com excepção das situações em que “o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição” (nº3), o que não é o caso. No instrumento de regulamentação colectiva apenas se convencionou, quanto ao subsídio de Natal, que o mesmo corresponde à “remuneração mensal” do trabalhador, não se fazendo qualquer referência à efectividade do serviço prestado. Segundo a cláusula 143.ª, n.º 1 do mesmo AE: “Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro”. Inexistindo, à luz da LCT, norma legal ou convencional que melhor esclarecesse o que para tais efeitos deveria entender-se por “remuneração mensal”, o intérprete podia lançar mão da qualificação retributiva emergente do artigo 82.º da LCT, perspectivando o valor devido à semelhança do que ocorria com a retribuição de férias e subsídio de férias. Do mesmo modo se vinha interpretando o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de “valor igual a um mês de retribuição”. Pelo seu teor literal e tendo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico, entendia-se que o legislador pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse, em todos os casos, de valor igual a um mês de retribuição, apontando no sentido de que, para efeito do pagamento do subsídio de Natal, deve atender-se a todas as prestações de natureza retributiva que sejam contrapartida da execução do trabalho[20]. 4.5.2.2. No âmbito dos Códigos do Trabalho aprovados pelas Leis n.º 99/2003 e 7/2009, o problema da imputação retributiva que vimos analisando não se coloca com a mesma linearidade, havendo que distinguir, por um lado a retribuição de férias e subsídio de férias e, por outro, o subsídio de Natal. 4.5.2.2.1. A disciplina da retribuição do período de férias e do respectivo subsídio de férias consta dos artigos 211.º a 223.º e 255.º do Código do Trabalho de 2003. Segundo o artigo 255.º, n.º 1, “[a] retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”.E o n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “[a]lém da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”. Assim, quanto à retribuição de férias, o legislador consagrou o chamado “princípio da não penalização retributiva”. Como diz o Professor João Leal Amado, “ainda que o contrato de trabalho se apresente, indiscutivelmente, como um contrato bilateral, marcado pelo sinalagma entre trabalho e retribuição, o certo é que o período de inactividade produtiva correspondente às férias não deverá ter qualquer impacto negativo sobre a retribuição a pagar ao trabalhador.”[21]. Já quanto ao subsídio de férias o legislador abandonou a tradição da equiparação do seu valor ao valor da retribuição de férias e utilizou uma formulação enigmática[22] susceptível de trazer problemas aplicativos e determinando que, muitas vezes, a referida equiparação se não verifique (pense-se por exemplo na retribuição composta, também, por comissões nas vendas, que não constituem contrapartida do modo específico da execução do trabalho[23]). No caso em análise, contudo, esta restrição emergente da lei quanto ao subsídio de férias cede perante a expressa previsão do instrumento de regulamentação colectiva constante da cláusula 162.º. Com efeito, apesar de a cláusula 142.ª, n.º 1 do AE (tanto no AE de 1996, como no de 2004 e de 2006) estabelecer o direito ao subsídio de férias equiparando-o genericamente ao valor da “remuneração mensal”, a cláusula 162.ª vem explicitar que a retribuição correspondente ao período de férias dos trabalhadores “em caso algum, poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal” e que a mesma é “acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. No AE de 2008 a solução não difere na medida em que na cláusula 90.ª prevê que “[o]s trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil, com a duração prevista na lei” e na cláusula 76ª, nº 1 que “[o]s trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano”, pelo que faz também referência, relativamente ao subsídio, ao concreto valor retributivo auferido num determinado mês do ano, independentemente de o mesmo constituir contrapartida do modo específico da execução do contrato. Temos, pois, a expressa consagração convencional do princípio da não penalização retributiva, da equiparação da retribuição de férias ao salário devido pelo trabalho efectivo e da equiparação do valor do subsídio de férias ao da retribuição de férias. Igual raciocínio deverá ser feito à luz do Código do Trabalho de 2009, atento o que neste prescreve o artigo 264.º, n.ºs 1 e 2 quanto à retribuição de férias e respectivo subsídio e 261.º, n.º 3, quanto ao valor médio a atender para o efeito, sendo que o enquadramento convencional destas prestações não se alterou (vg. com o AE publicado no BTE n.º 34/2010). 4.5.2.2.2. Quanto ao subsídio de Natal, já o mesmo se não poderá dizer. O Código do Trabalho de 2003 disciplina a matéria respeitante ao subsídio de Natal no artigo 254.º, dispondo o n.º 1 deste preceito quanto ao valor do subsídio de Natal que «[o] trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano». Por seu turno o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 estabelece que, «[q]uando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades». Este preceito tem um campo de aplicação potencial muito dilatado, valendo como “chave interpretativa” de várias disposições do Código que se referem à retribuição sem mais, a propósito do cálculo de determinadas prestações complementares[24]. O subsídio de Natal é inequivocamente uma prestação “complementar”, na medida em que “não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho”, pelo que o mês de retribuição a que se refere o artigo 254.º, n.º1, é equivalente ao somatório da retribuição base e diuturnidades[25]. A noção de retribuição base e diuturnidades é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do sobredito artigo 250.º, nelas se não enquadrando quaisquer das prestações em causa no presente recurso. Assim, face a este regime legal e uma vez que o «mês de retribuição» a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades, conclui-se que, no domínio do Código do Trabalho, a base de cálculo do subsídio de Natal, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, se reconduz ao somatório da retribuição base e das diuturnidades[26]. À mesma conclusão se chega por aplicação dos artigos 262.º e 263.º do Código do Trabalho de 2009. Inexiste disposição legal que contemple especificamente a situação do autor e não há notícia nos autos de cláusula de contrato individual de trabalho que sobre esta matéria disponha, pelo que resta analisar se as disposições do instrumento de regulamentação colectiva aplicável contrariam a sobredita solução legal. O AE publicado no BTE, n.º 24, de 29 de Junho de 1981, previa que «[t]odos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro» (cláusula 151.º, n.º 1). Apesar das diversas alterações que entretanto sofreu este Acordo de Empresa, a cláusula em causa manteve a mesma redacção, correspondendo no AE publicado no BTE, n.º 21, de 8 de Junho de 1996 à cláusula 143.ª. Perante esta solução convencional, entendia a jurisprudência à luz da LCT que «se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram» nos termos do artigo 82.º da LCT[27], o que valia quer para a retribuição de férias e subsídio de férias, quer para o subsídio de Natal. À luz do Código do Trabalho de 2003, contudo, à face da expressa previsão do seu artigo 250.º não pode dizer-se, como outrora, que faltam outros elementos interpretativos e que o intérprete apenas se pode socorrer do conceito legal de retribuição previsto no artigo 249.º. Pelo contrário, deparamo-nos agora com a referida norma supletiva do artigo 250.º, n.º 1 que circunscreve o conceito de retribuição a atender quando ele constitua base de cálculo de prestações complementares. Acresce que esta norma supletiva demanda expressamente, para que se não aplique, a existência de norma legal, convencional ou contratual que a contrarie (vide a 1.ª parte do n.º 1 do artigo 250.º), o que claramente afasta resultados interpretativos que, injustificadamente, afastem a sua estatuição. Note-se que o AE, no que diz respeito à retribuição de férias e seu subsídio, não deixa de esclarecer no n.º 1 da sua cláusula 162.ª que «[o]s trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição», mas já quanto ao subsídio de Natal inexiste qualquer norma convencional com teor similar que contrarie a previsão do artigo 250.º, n.º 1. Pelo que, à luz do regime codicístico, não relevam para o cômputo do subsídio de Natal os suplementos remuneratórios em causa no presente recurso. É certo que, por força do disposto no artigo 11º da Lei Preambular ao Código do Trabalho de 2003, “[a] retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”. Pelo que, tendo o artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 natureza supletiva e decorrendo do Acordo de Empresa vigente à data da entrada em vigor do código, conjugado com a legislação anterior, um conceito de retribuição mais amplo a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, nunca poderiam ser reduzidos por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003[28]. As alterações decorrentes do Código do Trabalho não se aplicam aos efeitos dos factos totalmente ocorridos em data anterior à da sua entrada em vigor (artigo 8.º, nº 1, parte final), ou seja, não se aplicam aos subsídios de férias e de Natal vencidos em data anterior a 1 de Dezembro de 2003, sendo que, no que se reporta ao subsídio de Natal tal subsídio se venceu em Novembro (cfr. a cláusula 143.ª, nº 1, do AE de 1996). A questão que se coloca prende-se com a repercussão, ou não, de tais alterações quanto aos subsídios de férias e de Natal vencidos a partir de 2004 relativamente aos contratos de trabalho que, embora celebrados em data anterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho, se mantêm em execução após essa data. Com efeito, já após a entrada em vigor do citado Código, foi publicado o AE de 2004 (BTE n.º 29, de 8 de Agosto de 2004), que constitui um “texto consolidado”, o qual se limita a remeter o montante do subsídio de Natal a que alude a cláusula 143.ª para o valor da “remuneração mensal”, nada dispondo em contrário do que estabelece o artigo 250º, nºs 1 e 2 do Código do Trabalho de 2003. E o mesmo se diga quanto aos AE de 2006 (cláusula 143.ª), de 2008 (cláusula 77.ª) e de 2010 (cláusula 77.ª). Circunscrevendo o Código o âmbito do subsídio de Natal, e demandando expressa previsão convencional em contrário para que se não aplique o seu regime, cremos que para tanto não basta a singela referência do AE a que o subsídio de Natal corresponde à “remuneração mensal” (cláusula 143.ª), referência que coincide, afinal (dada a sinonímia das expressões retribuição e remuneração), com a previsão do Código do Trabalho de que o subsídio de Natal é de valor igual a “um mês de retribuição” (artigo 254.º, n.º 1, no Código do Trabalho de 2003 e artigo 263.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009). A partir do AE de 2004, a circunscrição do subsídio de Natal à remuneração de base e diuturnidades, não decorre de mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 pois quando em 2004 foi outorgado o AE, já aquele código se encontrava em vigor e os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do artigo 250º, pelo que, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido. A não integração das médias das prestações que até então integravam o subsídio de Natal (à luz do conceito de retribuição do artigo 82.º da LCT) e que excedem a retribuição base e as diuturnidades nos subsídios de Natal que se venceram a partir de 2004 não decorre, a partir de então, do mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, mas sim da negociação colectiva levada a cabo nesse ano (o mesmo devendo dizer-se quanto aos AE’s de 2006, 2008 e 2010). 4.5.3. Precisado o regime jurídico sucessivamente aplicável, cabe agora responder à questão nuclear de saber a média das prestações já analisadas de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER” que o A. recorrido auferiu entre ao longo dos anos de 1998 a 2011, e que a recorrente questionou no recurso devem ser tidas em consideração nos cálculos a efectuar da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal vencidos nesses anos, devem, ou não, ser nestes imputados. Perspectivando a retribuição de férias e respectivo subsídio e o subsídio de Natal vencidos até Dezembro de 2003, deverá o valor dos mesmos tomar em consideração todas as prestações regulares e periódicas pagas ao A. como se ele estivesse em serviço efectivo, ou seja, como se ele estivesse a desempenhar o seu trabalho no concreto condicionalismo em que o costuma desempenhar (condicionalismo designadamente de tempo, de penosidade, de antiguidade, etc.). Atenta a natureza da já ponderada remuneração de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, da “comp. horário incómodo”, da “comp. especial distribuição” e do “abono CRER” (prestações ligadas ao condicionalismo que envolve o desempenho das funções profissionais do A.), e atenta a regularidade e periodicidade dos pagamentos respectivos nos anos assinalados, deverão estes valores integrar-se no cômputo do valor retributivo a atender para efeitos de fixação do valor devido a título de retribuição de férias e subsídio de férias, bem como dos subsídios de Natal vencidos até ao ano de 2003, sempre que a frequência do pagamento perfez o meio ano de trabalho (o que não ocorreu com o “comp. esp.” no ano de 2001, aí sendo recebido apenas em 2 meses, circunstância que foi já atendida pelo Mmo. Juiz a quo). A partir de 2004, afigura-se-nos que se mantém quanto às férias e ao subsidio de férias a expressa consagração convencional do princípio da não penalização retributiva e da equiparação do valor do subsídio de férias ao da retribuição de férias, pelo que o raciocínio efectuado quanto a estas prestações que se venceram até ao fim do ano de 2003, à luz do Decreto-Lei n.º 874/76 e do AE dos CTT, permanece para as retribuições de férias e respectivo subsídio versadas no pedido do A. e vencidos a partir de então, devendo incluir-se nestas prestações o valor médio da retribuição por trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição” (não o “abono CRER” que não voltou a ser pago depois de 1999), por aplicação do critério estabelecido no artigo 252.º, n.º 2 do Código do Trabalho.*Quanto aos subsídios de Natal vencidos a partir de 2004 (inclusive) haverão de circunscrever-se à remuneração de base e diuturnidades, por força do que estabeleceu o AE/CTT de 2004 e do regime supletivo, não contrariado por aquele AE e pelos ulteriores, emergente dos artigos 250.º do Código do Trabalho de 2003 e 262.º do Código do Trabalho de 2009, não podendo neles computar-se a média dos valores auferidos a partir do ano de 2004 a título de remuneração de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”. Haverá assim que deduzir à condenação da 1.ª instância referente às diferenças de retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, o valor considerado na sentença quanto a esta última prestação – o subsídio de Natal vencido nos anos de 2004 a 2006 e 2009 a 2011 –, nesta medida procedendo o recurso interposto.*Seguindo o critério que emerge da sentença, que remete para os valores globais constantes da matéria de facto, impõe-se calcular o valor relativo ao segmento da condenação nela contida – que deve ser revogado – relativo às diferenças salariais imputadas nos subsídios de Natal vencidos a partir do ano de 2004, encontrando o valor correspondente às somas das prestações de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”, e demais verbas atendidas na sentença e não impugnadas no recurso (com excepção das que já foram desconsideradas na sentença da 1.ª instância) auferidos pelo autor a partir daquele ano, tendo em consideração os valores inscritos na factualidade provada e o seu reflexo no valor condenatório final. Assim, não é ao A. devida a quantia global de € 846,72 que indevidamente foi imputada nos subsídios de Natal vencidos entre 2004 e 2011 e, consequentemente, deverá ser esta quantia descontada à quantia global de € 2.666,39 em que a Ré foi condenada, quantia aquela assim discriminada: ● 2004 – (533,49 + 1.057,69 + 116,65) : 12 = € 157,72 ● 2005 – (900,25 + 456,66 + 695,16 + 112,2) : 12 = € 180,36 ● 2006 – (1241,35 + 460,96 + 104,29 + 848,05) : 12 = € 221,22 ● 2009 – (200,55 + 574,22 + 1136,36 + 314,28 + 116,55) : 12 = € 195,16 ● 2010 – (191,92 + 293,11 + 406,33 + 91,81) : 12 = € 81,93 ● 2011 – (89,97+33,92) : 12 = € 10,32 o que perfaz o valor global de € 846,72. Abatendo este valor (que este Tribunal da Relação entende não ser devido) ao valor total em que a R. foi condenada na 1.ª instância, obtemos o valor de € 1.819,67, mantendo-se a condenação da sentença recorrida neste montante (€ 2.666,39 - € 846,72 = € 1.819,67).* *4.5. As custas do recurso interposto da sentença final e da acção deverão ser suportadas pela R. recorrente e pelo A. recorrido na proporção do decaimento (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).*5. Decisão Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré recorrente em diferenças nos subsídios de Natal vencidos a partir do ano de 2004, absolvendo-se a Ré deste segmento do pedido e reduzindo-se, em consequência, a quantia em que a Ré foi condenada na sentença recorrida a título de diferenças salariais – resultantes da não integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal do valor médio anual referente às quantias pagas pela ré e supra especificadas – para a de € 1.819,67, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos nos termos fixados na 1.ª instância. No mais, nega-se provimento ao recurso e mantém-se a douta sentença da 1.ª instância, designadamente no que diz respeito à condenação da recorrente a pagar ao recorrido a quantia de € 30.674,23 relativa à compensação por transferência por conveniência de serviço e respectivos juros. Custas na 1ª instância e no recurso por A. e R. na proporção do decaimento. Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho anexa-se o sumário do presente acórdão. Porto, 20 de Janeiro de 2014 Maria José Costa Pinto João Nunes António José Ramos ______________ [1] Preceito a ter em vista pelo Tribunal da Relação no presente momento processual, por força dos arts. 5.º a 8.º da Lei Preambular do Código de Processo Civil de 2013. [2] Seguir-se-ão, no seu essencial, as considerações expendidas nos Acórdãos da Relação do Porto de 18 de Fevereiro de 2013, Processo n.º 287/10.0TTSTS.P1 e de 11 de Março de 2013, Processo n.º 334/10.6TTVLG.P1, ambos relatados pela ora relatora, [3] Em face do disposto nos artigos 5.º e 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o novo Código de Processo Civil, é o mesmo aplicável aos processos pendentes nos actos que se desenrolem a partir de 1 de Setembro de 2013. Temos contudo em vista, nesta análise dos actos que se praticaram à luz do anterior Código de Processo Civil e cujos efeitos se produziram na sua vigência, a redacção constante da republicação em anexo ao DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelos seguintes diplomas: DL 180/96, de 25-9; DL 125/98, de 12-5; L 59/98, de 25-8; DL 269/98, de 1-9; DL 315/98, de 20-10; L 3/99, de 13-1; DL 375-A/99, de 20-9; DL 183/2000, de 10-8; L 30-D/2000, de 20-12; DL 272/2001, de 13-10; DL 323/2001, de 17-12; L 13/2000, de19-2; DL 38/2003, de 8-3; DL 199/2003, de 10-9; DL 324/2003, de 27-12; DL 53/2004, de 18-3; L 6/2006, de 27-2; DL 76-A/2006, de 29-3; L 14/2006, de 26-4; L 53-A/2006, de 29-12; DL 8/2007, de 17-1; DL 303/2007, de 24-8; DL 34/2008, de 26-2; DL 116/2008, de 4-7; L 52/2008, de 28-8; L 61/2008, de 31-10; DL 226/2008, de 20-11; L 29/2009, de 29-6; DL 35/2010, de 15-4; L 43/2010, de 3-9; L 52/2011, de 13-4; L 63/2011, de 14-12; L 31/2012, de 14-8; L 60/2012, de 9/11 e L 23/2013, de 5/3. [4] In Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3º, Coimbra, 1946, p. 464. [5] In Código de Processo Civil Anotado, volume 1.º, Coimbra, 1999, p. 533. [6] Em idêntico sentido, embora perspectivando especificamente a excepção da transacção, foi proferido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.05.18, Recurso n.º 4237/05-4.ª Secção, in www.dgsi.pt. [7] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27-01-2005 (Recurso n.º 3950/04 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt. [8] Vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida in "Colectânea de Leis do Trabalho", Coimbra, 1985, p. 89 e Monteiro Fernandes in "Direito do Trabalho", 13.ª edição, Almedina 2006, pp. 438 e segs. [9] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.12.16, processo n.º 2065/07.5TTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt. [10] Vide Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 458. [11] Ob. e loc. cits. [12] Processo n.º <a href="https://acordao.pt/decisoes/143160" target="_blank">547/09.3TTGDM.P1</a>, in www.dgsi.pt. [13] Vide, entre muitos outros, os acórdãos de 2013.03.21, Processo nº <a href="https://acordao.pt/decisoes/140635" target="_blank">405/11.1TTVLG.P1</a>, de 2013.12.09, Processo nº 332/10.0TTVLG.P1 e de 2014.01.13, Processo nº 1156.12.5TTPRT.P1. [14] Vide Feliciano Tomás de Resende in "As prestações das partes", "Estudos Sociais e Corporativos", nº32, p.26, citado por Abílio Neto, Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 13.ª Edição, Lisboa, 1994, p. 243, nota 1. [15] Vide Monteiro Fernandes in ob. cit., p.376, os Acórdãos do S.T.A. de 64.6.30 (in Est. Soc. e Corp., nº11, p.186) e de 74.12.17 (in Ac. Dout. nº161, p.724), o Acórdão do S.T.J. de 87.7.3 (in Ac.Dout. nº312, pp.1617 e ss.) e o Acórdão do S.T.J. de 90.1.24 (in Act. Jur. 5º/90, p.19). [16] Vide os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.30 (Revista n.º 08/06, da 4.ª Secção) e de 2003.07.08 (Revista n.º 1695/03, da 4.ª Secção). [17] Vide, p. ex. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.14, Revista n.º 3825/05, de 2009.04.22, Revista n.º 2595/08, e de 2010.09.15, Processo n.º 469/09.4, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt. [18] Vide Monteiro Fernandes, in ob. cit., p. 463. [19] In ob. citada, pp. 465-466. [20] Entre muitos outros, assim considerou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.04.18, Processo n.º 06S4557, in www.dgsi.pt. [21] No seu artigo Comissões, Subsídio de Natal e Férias à luz do Código do Trabalho, publicado no Prontuário do Direito do Trabalho, n.ºs 76, 77,78, Coimbra, 2007, pp. 229 ss. [22] A expressão é de Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 418. [23] Vide João Leal Amado, in estudo citado, p. 241. [24] Vide João Leal Amado, in Contrato de trabalho, 3.ª edição, Coimbra, 2011, p. 306, a propósito do equivalente artigo 262.º do Código do Trabalho de 2009. [25] Vide Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13.ª edição, Coimbra, 2006, p. 470. [26] Sublinhando a atitude de ruptura do Código do Trabalho de 2003 com o direito anterior, no que toca à limitação da base de cálculo do subsídio de Natal, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.14, Processo n.º 3825/05, de 2007.04.18, Processo n.º 4557/06 e de 2010.03.25, Processo n.º 1052/05, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt. [27] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 2003, Revista n.º 4072/2002 da 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt. [28] Vide os Acórdãos da Relação do Porto, de 2010.09.13, Proc. n.º 208/09.3TTSTS, de 2010.11.15, Proc. nº 342/08.7TTVLG e 752/10.0 TTVNG e de 2011.02.21, Proc. n.º <a href="https://acordao.pt/decisoes/143160" target="_blank">547/09.3TTGDM.P1</a>.
Processo n.º 688/10.4TTPRT.P1 4.ª Secção Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:II1. Relatório 1.1. B… intentou a presente acção declarativa comum contra CTT – Correios de Portugal, S.A., pedindo (após determinado o aperfeiçoamento da sua petição inicial) seja a R. condenada a: a) pagar ao A. as diferenças salariais apuradas no valor de € 1.181,21, acrescidas dos respectivos juros legais, desde a citação até integral pagamento; b) pagar ao A as diferenças salariais apuradas correspondentes às remunerações complementares no valor de € 6.800,11 acrescidas dos respectivos juros legais, desde a citação até integral pagamento; c) pagar ao A a quantia de € 68.508,17, correspondente à compensação por transferência por conveniência de serviço, que inclui juros vencidos até 31 Dez. 08 e os vincendos. Para tanto alegou, em síntese: que foi admitido pela R., no ano de 1997 para exercer as funções de carteiro; que foi despedido em 31 de Março de 1999 e, na sequência de um processo judicial que o autor instaurou contra a ré para impugnação do despedimento, que terminou por transacção das partes, a R. reintegrou o A. em 29 de Novembro de 2000, contando-se a antiguidade do autor com referência à data de 1 de Setembro de 1997, antiguidade essa a contar, na categoria e na empresa, nos termos do AE em vigor; que continua a exercer as funções de carteiro; que a R não vem pagando ao autor a retribuição a que este tem direito de acordo com o AE, pois que não paga com respeito pela dita transacção e com a decisão que foi proferida na sentença que decidiu a oposição da ré à execução que lhe instaurou o autor com base na decisão homologatória da mencionada transacção, não tendo a ré em conta a progressão salarial a que o autor tem direito de acordo com o AE; que a sua retribuição mensal é composta por diversas prestações que lhe foram pagas ao longo dos anos, regular e periodicamente, designadamente o trabalho nocturno, trabalho suplementar, compensação por horário incómodo, compensação especial, compensação especial distribuição, abono de viagem e abono CRER; que descrimina tais prestações nos “Quadros” que junta e que entende deveriam ter sido incluídas na média para o pagamento das férias, subsídio de férias e de Natal dos respectivos anos; que a R, se limitou a pagar as férias e os subsídios de férias e de Natal, atendendo apenas ao vencimento base e às diuturnidades por si auferidos e nunca integrou na retribuição de férias nem nos subsídios de férias e de Natal até ao ano de 2003 e, a partir deste ano de 2003, inclusive, integrou uma determinada quantia nas férias e no subsídio de férias referente à média daquelas prestações complementares, mas quantia essa inferior à média que realmente resultou das ditas prestações e que devem integrar a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal; que a partir do ano 2000 o abono função CRER foi extinto, e aos trabalhadores com este subsídio foram colocadas duas hipóteses, designadamente um valor individual a integrar no respectivo vencimento, que os visavam compensar da perda daquele abono, e que a ré passou a designar de compensação por transferência por conveniência de serviço, mas não tendo a ré compensado o autor (que antes do despedimento auferia aquele abono CRER) de acordo com nenhuma das duas referidas hipóteses, sendo que, tendo o autor sido despedido e reintegrado, tem direito, igualmente como os outros trabalhadores que se mantiveram na empresa, a esse subsídio individual. A R. apresentou contestação a fls. 453 e ss. na qual deduz a excepção do caso julgado, com referência à acção de impugnação judicial de despedimento instaurada pelo A. e invoca a prescrição dos juros de mora vencidos há mais de cinco anos, em virtude do decurso do prazo a que alude o artigo 310º, al. d) do Código Civil. Impugnando, alega, no essencial: que cumpriu o acordado quanto à contagem da antiguidade do autor na empresa e categoria, e que o vem fazendo correctamente; que as prestações auferidas pelo A. ao longo dos anos apenas têm carácter retributivo, por força da especificidade das condições ao abrigo das quais o trabalho foi desenvolvido, pelo que não são devidas ao autor na remuneração das férias e nos subsídios de férias e de Natal; que não são correctos os valores indicados pelo A. relativamente à reclamada compensação por transferência por conveniência de serviço; que o A. à mesma não tem direito, quer porque foi colocado noutro local de trabalho com o seu acordo, também na área do Porto e mais perto da sua residência, quer porque a ré não estava obrigada ao pagamento daquela compensação, designadamente porque o AE não prevê esse pagamento, tendo a atribuição da compensação assentado numa decisão casuística e liberal e sendo o respectivo acréscimo diluído por efeito das progressões salariais. Pugna, a final, pela improcedência da acção. O A. respondeu nos termos de fls. 477 e ss. sustentando a improcedência das excepções. Iniciada a audiência preliminar entretanto designada, e suspensa a instância, o A. veio dizer que verificou não haver diferenças salariais no que respeita à evolução na categoria, pelo que desiste do pedido quanto às mesmas e as partes chegaram a acordo quanto à matéria de facto controvertida e prescindiram de produção de prova e alegações orais sobre a matéria de facto e de Direito (fls. 499 e ss.). Em 7 de Maio de 2013 foi homologada a desistência do pedido, que se reporta ao montante pedido de € 1.181,00 e proferida sentença (fls. 512 e ss.) que terminou com o seguinte dispositivo: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, Absolvo a ré da instância, quanto ao peticionado pelo autor referente à compensação por transferência por conveniência de serviço, e no que tange ao período compreendido entre Jan./2000 e a data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo, 29.11.2000. Julgo parcialmente procedente, por parcialmente provada, a presente acção, condenando a ré, CTT – Correios de Portugal, S.A., a pagar ao autor, B…, a quantia (global) de € € 2.666,39 (dois mil seiscentos e sessenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), relativa às diferenças salariais – resultantes da não integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal do respectivo valor médio anual referente às quantias pagas pela ré e supra especificadas -, e a quantia de € 30.674,23 (trinta mil seiscentos e setenta e quatro euros e vinte e três cêntimos) relativa à compensação por transferência por conveniência de serviço, acrescidas essas quantias de juros de mora, vencidos e vincendos, sobre cada uma das prestações parcelares em dívida, mas contabilizando-se apenas os vencidos a partir de há cinco anos antes da citação da ré, até efectivo e integral pagamento, e à taxa legal. Custas pelo autor e pela ré, na proporção do respectivo decaimento. […]” 1.2. A R., inconformada, interpôs recurso desta decisão e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões: “I. É entendimento da recorrente que se impõe a modificação da decisão do Tribunal a quo por inegável erro de julgamento, nos termos do art. 669.º n.º 2, a) e b) do C.P.Civ., já que fez uma errada interpretação dos factos e uma inadequada aplicação do direito. II. No que respeita à excepção do caso julgado e à Compensação por Transferência de Serviço, a tese da Recorrente foi acolhida pelo Tribunal a quo, mas apenas em parte, o que não se compreende. III. A Recorrente extinguiu um dos seus serviços – a Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhou até à data do seu despedimento (1999). IV. Por via disso, decidiu, na altura, colocar à escolha de cada um dos trabalhadores transferidos por conveniência de serviço, para outras unidades orgânicas que - pela natureza do trabalho aí desenvolvido, não mantivessem a média das remunerações auferidas, a possibilidade de ter uma promoção automática ou ver integrado no seu vencimento os abonos CRER ou COEMS. V. De salientar que o fez, não por estar legalmente obrigada, mas a fim de obviar a perda de remuneração que decorria da alteração das condições da prestação do trabalho, nomeadamente perda de subsídios relacionados com os horários praticados ou com o tipo de funções efectuadas. VI. Assim, a atribuição desta compensação, nestes moldes, tratou-se de uma liberalidade e não de obrigação quanto à sua natureza. VII. Acresce que, esta compensação foi atribuída aos trabalhadores que, à data, integravam a Unidade de Encomendas, ou seja, na pendência da primeira acção que o Autor propôs. Realça-se portanto que, o Autor, à data não estava ao serviço da Recorrente. VIII. O Autor veio a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000 no quadro da Empresa, independentemente de ver a sua antiguidade reportada 1997, entende a Ré que não tem direito a esta compensação pois que ela foi atribuída antes da sua reintegração. IX. Por via do acordo de transacção homologado, celebrado nos Autos de impugnação de despedimento ilícito, a Recorrente aceitou reintegrar o Autor, com a categoria profissional de carteiro e antiguidade contada nos termos do AE em vigor, tendo o Autor desistido dos demais pedidos. X. Nos termos do art. 497.º, n.os 1 e 2 do C.P.Civ., a excepção do “caso julgado”, tendo por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, pressupondo, a repetição de uma causa já decidida por sentença transitada em julgado; se o Autor prescindiu dos demais pedidos terá que se entender também que desistiu dos montantes que vem agora (re)peticionar em contradição com os termos do acordo de transacção celebrado. XI. Dúvidas não há que se devem ter por decididas as questões que o A. quis ver de novo aqui apreciadas, nomeadamente quanto às retribuições anteriores a 29 de Novembro de 2000, o que o Tribunal a quo aceitou, porém, baliza a questão da compensação por transferência ao período de tempo que medeia entre Janeiro de 2000 e a data de transacção (29.11.2000), o que, salvo melhor opinião, não é correcto. XII. Na verdade, se o Autor prescindiu do pagamento das retribuições vencidas e vincendas até decisão final, aqui se inclui a chamada compensação por transferência de serviço, não só em parte, como julgado em primeira instância, mas na sua globalidade. XIII. O que confundiu, de certo, o Tribunal a quo foi o facto dessa compensação ser atribuída ao longo do tempo, até que a mesma viesse a ser totalmente diluida por efeito das progressões salariais. Não obstante, esse direito adveio de um único momento e por via de um único facto: a extinção da Unidade de Encomendas do Norte. XIV. Na verdade, tendo o Autor proposto a primeira acção peticionando, além do mais, as retribuições que deixou de auferir (pedido) com fundamento no alegado despedimento ilícito (causa de pedir), dúvidas não há que, na presente acção, se verifica a excepção do caso julgado. XV. O direito cuja tutela se pede em juízo, como objecto da acção, individualiza-se através do seu próprio conteúdo e, salvo melhor opinião, aqui o que está em causa é a compensação por transferência de serviço. XVI. Daí que entenda a Recorrente que a excepção do caso julgado abranja a compensação em si mesma e não apenas o seu efectivo pagamento (faseado e que foi sendo diluído) ao longo de meses e anos. XVII. Temos para nós que – porque o Autor não estava ao serviço à data de atribuição da compensação, não tem direito a ela, ainda que estivesse a decorrer uma acção de impugnação de despedimento ilícito, tanto mais que a mesma terminou por transacção. XVIII. Para todos os efeitos não decorre desse facto qualquer outra consequência que não as previstas no referido acordo. XIX. Para interpretar uma transacção homologada judicialmente, há que recorrer às regras constantes dos arts. 236.º e segs. do C.Civ. pois a fixação do alcance do caso julgado que assim se formou implica essa interpretação. XX. Ao celebrar o acordo de transacção, a Recorrente não podia prever, nem um declarário normal assim o preveria, que com base naquela acção podiam ser peticionadas, futuramente, quaisquer importâncias decorrentes do alegado despedimento ilícito que ali se discutia. XXI. Como aliás, deixa bem claro a sentença recorrida, de modo que não se compreende que este raciocínio não se aplique à compensação global e apenas aos sucessivos momentos do seu pagamento. XXII. Mas mesmo que assim não fosse, ou seja, que se venha a entender que não se verificam o concurso dos requisitos ou pressupostos para que exista a excepção de caso julgado, existe in casu uma ofensa à autoridade de caso julgado, que não se confunde com a excepção dilatória de caso julgado. XXIII. A autoridade de caso julgado importa a aceitação de uma decisão proferida em acção anterior, que se insere, quanto ao seu objecto, no objecto da segunda, visando obstar a que a relação ou situação jurídica material definida por uma sentença possa ser validamente definida de modo diverso por outra sentença, não sendo exigível a coexistência da tríplice identidade prevista no artº 498° do CPC – entre outros, veja-se o Ac. da Relação de Coimbra, de 28-09-2010, de que foi Relator, Jorge Arcanjo disponível em www.dgsi.pt. XXIV. Ora, como é bom de ver, o caso julgado formado pela primeira acção, na qual o Autor desistiu dos demais pedidos, colide frontalmente com o peticionado nesta acção no que respeita ao pagamento da compensação por transferência de serviço, e, por via disso, com a decisão proferida, que julgou parcialmente o pedido. Já que é em função do teor da decisão que se mede a extensão objectiva do caso julgado e consequentemente, a autoridade deste. XXV. Ao aceitar que o Autor prescindiu dos demais pedidos, mais, aceitando que se verifica a excepção do caso julgado, quanto à compensação, no período de Janeiro de 2000 à data da reintegração do Autor, e que, posteriormente a essa data, o mesmo tem direito aos valores respeitantes a essa compensação, o Tribunal a quo viola, injustificadamente, pelo menos a autoridade de caso julgado. XXVI. No que respeita à integração das prestações complementares, com excepção no que respeita ao abono de viagem e ao subsídio de refeição por trabalho suplementar, andou mal a sentença recorrida ao considerar que se presume que tais quantias integram a retribuição. XXVII. Entende a Recorrente que estas prestações não integram o conceito de retribuição, não são devidas no âmbito de férias, nem no subsídio de Natal, não decorrem da Lei, nem assim é regulamentado no AE/CTT, aplicável ao contrato de trabalho sub judice. XXVIII. Nos termos do art. 82.º da LCT, a retribuição traduz o conjunto de valores com carácter pecuniário ou em espécie que o empregador se encontra obrigado a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em contrapartida do eu trabalho ou, mais precisamente, da disponibilidade da sua força de trabalho, por força do contrato, da lei, de instrumento de regulamentação colectiva aplicável ou dos usos. XXIX. As prestações complementares estão ligadas a contingências especiais da prestação do trabalho ou ao mérito, assiduidade ou produt ividade do trabalhador ou até a certas situações pessoais deste. Todos os subsídios referidos têm por pressuposto a efectiva prestação de trabalho, não sendo, portanto, devidos nos casos em a prestação de trabalho não se verifica, seja qual for o seu fundamento; XXX. É entendimento do STJ que “mesmo o facto das prestações periódica e regularmente recebidas pelo trabalhador integrarem, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição. A retribuição a atender para esse efeito não é – tirando as especificidades que resultem concretamente da lei – a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra razão específica (Ac. do STJ, de 17/01/2007, in http://www.dgsi.pt)”. XXXI. No nosso entender, só no caso de não estar evidenciado a que título é feito esse pagamento é que funcionará a presunção referida. Por outro lado, basta que falte um dos elementos essenciais que caracterizam a retribuição em sentido técnico-jurídico – obrigatoriedade, correspectividade da prestação de trabalho, regularidade e periodicidade – para que tal qualificação seja de afastar, considerando-se ilidida a presunção estabelecida no n.º 3 do art. 82.º da LCT e no nº 3 do art. 249.º do C.Trab. Ora, XXXII. De acordo com a cláusula 123.º do AE/CTT, o subsídio de trabalho nocturno, só é devido quando é prestado entre as 20.00 horas de um dia e as 08.00 horas do dia imediato. XXXIII. E, nos termos da Cláusula 122.º do AE/CTT, considera-se trabalho suplementar, o prestado fora do período normal de trabalho. XXXIV. O trabalho nocturno e o trabalho suplementar são, pela sua própria natureza e por força da lei, um desenvolvimento transitório da relação contratual laboral, o que, aliás, lhes retira o eventual carácter de regularidade ou habitualidade. XXXV. Como tal, estas prestações são devidas somente na medida em que o trabalho seja efectivamente prestado nas condições acima especificadas. Assim, ainda que sejam prestações periódicas, não podemos incluir no conceito restrito de retribuição estes subsídios por trabalho nocturno ou suplementar, nos termos do art. 86.º da LCT. XXXVI. Já o Abono CRER como subsídio respeitante a funções específicas, de entregas de encomendas, conforme OS001997CA junta aos Autos, só é devido em circunstâncias especiais que o justifiquem e, igualmente, não faz parte do conceito de retribuição XXXVII. Por outro lado, a compensação especial distribuição, paga quando o carteiro tem tarefas de distribuição e a Compensação de Horário incómodo (definida na Cl. 139.º do AE, onde sob o nome Compensação Especial), que é atribuída ao trabalhador por cada dia que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, ou quando o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro hora, só são devidas em circunstâncias especiais e, igualmente, não fazem parte do conceito de retribuição. XXXVIII. Por outro lado, andou mal a sentença recorrida na análise da regularidade e periodicidade. XXXIX. Quanto a esta questão, vem sendo entendimento praticamente unânime da mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça [Acs. STJ de 23.06.2010, 15.09.2010, 16.12.2010 e de 05.06.2012, todos in www.dgsi.pt] que «deve considerar -se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial que ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses). XL. Deste modo, e sufragando-se este entendimento, que salvo melhor opinião é o correto, apenas os suplementos remuneratórios que foram pagos ao autor em onze dos doze meses de cada ano deveriam ser considerados para os referidos efeitos. XLI. No que respeita aos anos de 2003 e seguintes, e sem prescindir do supra alegado quanto à falta de natureza retributiva, devem ser distinguidos os subsídios de férias e o subsídio de Natal, sendo que devem, no primeiro, considerar-se apenas as prestações que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, e quanto ao segundo, apenas deverá corresponder (como sempre foi) a retribuição base mensal do Autor e respectivas diuturnidades, o que exclui os demais complementos salariais, como aliás a douta sentença decide no que respeita ao período posterior ao Código de Trabalho de 2009. XLII. Quanto a nós, que a tese defendida na sentença não pode colher, uma vez que as alterações ao Código do Trabalho de 2003 implicaram uma profunda e global reforma da legislação laboral . XLIII. Por força do artigo 8.º, n.º 1, da Lei 99/2003 (como também do artigo 7º, nº 1, da Lei nº 7/2009) ficam sujeitos ao regime do respectivo Código de Trabalho os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento. XLIV. Consequentemente, os referidos diplomas aplicam-se às retribuições de férias, subsídios de férias e de Natal que se vençam depois das suas entradas em vigor [vejam-se, entre outros, os Acórdãos do STJ de 16-01-2008 e 16-12-2010, disponíveis em www.dgsi.pt]. XLV. Caso assim não se entenda, deve colher a tese do recente acórdão do Tribunal da Relação do Porto no sentido de que, e tendo em conta a ruptura com o direito anterior supra referida, após a negociação do AE de 2004, se os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do artigo 250º, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido. Assim, e quanto aos subsídios de Natal vencidos a partir de 2004 (inclusive) haverão de circunscrever-se à remuneração de base e diuturnidades, por força do que estabeleceu o AE/CTT de 2004 e do regime supletivo, não contrariado por aquele AE e pelos ulteriores, emergente dos artigos 250.º do Código do Trabalho de 2003 e 262.º do Código do Trabalho de 2009, não podendo nele computar-se a média dos valores peticionados pelo Autor, veja-se entre outros, o Ac. de 21/03/2013. XLVI. A douta sentença recorrida não interpretou adequadamente os factos e, em consequência, fez uma inadequada aplicação do direito tendo violado, para além do mais, o disposto nos arts. 497.º do C.P.Civ., 82.º, 83.º, 86.º e 87.º da L.C.T., 249.º e 260.º C.Trab.2003, 255.º e 258.º do C.Trab. 2009 e as normas constantes do AE/CTT. Nestes termos, e nos mais de direito, sempre do douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogada a Sentença Recorrida, na parte em que condena a Ré e substituída por outra que julgue a improcedência desse pedido, como é de inteira JUSTIÇA.” 1.3. Não consta que o A. tenha apresentado resposta às alegações. 1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 572. 1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir. * *2. Objecto do recurso Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013[1], de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes: 1.ª – saber se se verifica a excepção do caso julgado no que diz respeito à prestação denominada abono CRER (Abono Função Trabalhadores Centro Repartição de Encomendas Rápidas) que veio a dar origem à Compensação por Transferência de Serviço; 2ª – saber se o A. ora recorrido tem direito à referida Compensação por Transferência de Serviço; 3.ª – saber se as quantias pagas pela R. ao A. a título de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “abono CRER”, “complemento horário incómodo” e “complemento especial distribuição”, revestem carácter retributivo; 4.ª – saber se as médias da retribuição por trabalho nocturno, trabalho suplementar, “abono CRER”, “complemento horário incómodo” e “complemento especial distribuição”, devem ser reflectidas nas quantias pagas durante os mencionados anos de 1998 a 2011 a título de férias e subsídios de férias e de Natal.*Uma vez que não foram abordadas nas conclusões do recurso da recorrente as demais prestações que a sentença recorrida julgou integrarem as férias e subsídios de férias e de Natal ao logo dos anos em causa – “compensação especial” e “subsídio de condução” –, estão as mesmas excluídas da nossa apreciação, mostrando-se transitado em julgado o inerente segmento da condenação (cfr. o artigo 635.º, n.º 4 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, a que corresponde o artigo 684.º, n.º 4 do Código de Processo Civil revogado). O mesmo se diga quanto à desconsideração para estes efeitos do “abono de viagem” e do “subsídio de refeição trabalho suplementar”, ao decidido quanto aos anos em que as prestações não foram pagas em pelo menos 6 meses (1997, 2007 e 2008, bem como a compensação especial em 2001 e o “comp. horário incómodo” em 2010) e ao decidido relativamente à prescrição de créditos, uma vez que o A. não interpôs recurso da sentença, nem requereu a ampliação do objecto do recurso quanto a estas matérias. * *3. Fundamentação de facto*Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos: «[...] 1. Em 01 de Setembro de 1997 o A. foi admitido para trabalhar, sob autoridade e direcção da Ré, para exercer as funções de Carteiro, nível E. 2. Em 31 de Março de 1999 o A. foi despedido, tendo impugnado judicialmente o mesmo e tendo terminado a acção mediante um acordo, pelo qual retomou o trabalho em 29/11/2000, contando-se a sua antiguidade nos termos do AE em vigor. 3. Ao Autor foi atribuída a categoria profissional Categoria E - 02/06/1997, Categoria F - 02/06/1999, Categoria G - 02/06/2002, Categoria H - 02/06/2006. 4. O A. sempre desempenhou as funções de Carteiro para a Ré. 5. Actualmente, o A. continua com a categoria profissional de Carteiro e encontra-se colocado no Centro Distribuição Postal de …. 6. Em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o A. vinha auferindo mensalmente as quantias descritas nos quadros seguintes: 7. Até Novembro de 2003, a Ré não pagou à A. os valores médios mensais das prestações complementares que aquela auferia, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades e diuturnidade especial, referidos nos quadros em anexo. 8. Após Novembro de 2003, a Ré passou a pagar na retribuição de férias e subsídio de férias um valor médio retributivo, constantes do quadro seguinte: 9. No que respeita ao subsídio de Natal, a Ré nunca fez incidir qualquer quantia relativa àquelas prestações complementares. 10 - Na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho. 11 - Tendo a Ré proposto duas hipóteses a saber: a) A integração no vencimento dos abonos CRER ou COEMS ou, em alternativa, uma promoção à categoria seguinte; b) Integração no vencimento de um valor individual calculado na base dos pagamentos efectuados relativos aos subsídios de condução, divisão, cargas e descargas, abono de viagem, subsídios de pequeno-almoço, horário incómodo, horário descontínuo, trabalho dominical, nocturno e extraordinário. 12 - A referida compensação ia-se diluindo por efeito das progressões salariais, conforme o seguinte quadro: [...]» Nos termos do artigo 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 607.º, n.º 4 (por força do qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou confissão reduzida a escrito), pelo que os factos admitidos por acordo ou plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito. Assim, apesar de não ter sido impugnada a decisão de facto, aditam-se à matéria de facto os seguintes: 13 - O é um trabalhador sindicalizado no C… (documento de fls. 47). 14 – O A. instaurou contra a R. o processo que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho do Porto sob o n.º 81/2000, formulando na respectiva petição inicial, além do pedido de condenação da ré a reintegrar ou a indemnizar o autor, que a ré fosse condenada a pagar-lhe “as prestações vencidas e vincendas até decisão final”, sendo as vencidas desde a data do despedimento de que alega ter sido alvo em 31 de Março de 1999 (documento junto de fls 81 a 86 – cópia da petição inicial referente ao processo que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal do Trabalho do Porto sob o n.º 81/2000). 15 – Tal acção veio a terminar por transacção judicialmente homologada e celebrada no decurso da audiência de julgamento que teve lugar no dia 29 de Novembro de 2000, em que as partes convencionaram o seguinte: “[…]IA ré aceita reintegrar o autor com a categoria profissional de carteiro (CRT) na zona do Porto.IIA ré antiguidade do autor na categoria e na empresa será contada nos termos do AE em vigor.IIIO autor desiste do demais pedido. […]”* *4. Fundamentação de direito*4.1. Do regime jurídico aplicável ao caso sub judice Os factos em análise no recurso ocorreram entre os anos de 1997 e 2011, o que suscita a questão prévia de determinar o regime jurídico à luz do qual devem ser decididas as questões suscitadas no recurso[2]. Nos termos do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto «[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento». De modo similar dispõe o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro. Assim, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei). Quanto às vencidas antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal que deveriam ter sido pagos entre 1998 e 2003 –, há que atender ao disposto no anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, previsto no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações conferidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e ainda na lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho. Ter-se-ão também presentes os instrumentos de regulamentação colectiva celebrados entre os CTT e o C… invocados pelo A. e que constam dos BTE 21/1996 (alterado nos BTE 28/99, 30/2000 e 29/2002), 29/2004, 27/2006, 14/2008 (alterado no BTE 25/2009) e 34/2010. Esta aplicabilidade do Acordo de Empresa dos CTT – que é consensualmente aceite pelas partes – resulta da identidade do empregador subscritor e do facto de o A. ser um trabalhador sindicalizado no C… – cfr. o artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 9 de Dezembro, que restringe o âmbito de aplicação pessoal das convenções colectivas de trabalho, “às entidades patronais que as subscrevem e às inscritas nas associações patronais signatárias, bem como aos trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais celebrantes, quer das associações sindicais representadas por associações sindicais celebrantes”, o mesmo sucedendo com o artigo 552.º do Código do Trabalho de 2003 e o artigo 496.º do Código do Trabalho de 2009, que igualmente acolheram o denominado “principio da filiação”.*4.3. Do caso julgado*Conhecendo da excepção do caso julgado no que diz respeito à Compensação por Transferência de Serviço, a sentença recorrida procedeu à análise da cópia da petição inicial apresentada no processo que correu termos pelo 1.º Juízo do TT do Porto sob o n.º 81/2000 e da apresentada na presente acção, confrontou o teor de ambas, a fim de se decidir da verificação, ou não, da identidade de causas e considerou, em suma, que: - há identidade de sujeitos, pois em ambos os casos a acção foi proposta pela mesma pessoa e arrogando-se a mesma qualidade de trabalhador e contra a mesma sociedade, atribuindo-lhe de ambas as vezes a qualidade de empregador, pelo que as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica; - o pedido é, em parte, o mesmo, pois na primeira acção o autor pediu, nomeadamente, que a ré fosse condenada a pagar-lhe “as prestações vencidas e vincendas até decisão final”, desde a data do seu despedimento ocorrido em 31 de Março de 1999 e na presente o autor pede, designadamente, a condenação da ré a pagar-lhe “a quantia de € 68.508,17, correspondente à compensação por transferência por conveniência de serviço”, que liquida a a partir de Janeiro do ano 2000; assim, no período entre Janeiro de 2000 e 29 de Novembro de 2000 (data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo e o A. foi reintegrado) o pedido agora formulado relativo à denominada compensação por transferência se reporta às retribuições/prestações mencionadas no primeiro pedido e está compreendido no formulado primeiramente; - também por imperativos de boa-fé, deve ser essa a leitura a fazer pois, presumindo-se que ambas as partes estavam de boa-fé aquando da mencionada transacção, pelo que concerteza que a ré transigiu na convicção, que outro qualquer declaratário na sua posição teria (art. 236.º/1 do CC), de que relativamente ao delimitado período, e respeitante a retribuições, o autor nada mais lhe reclamaria (“O autor desiste do demais pedido”); - quanto à causa de pedir, parte da factualidade alegada na primeira acção foi-o também na acção intentada em segundo lugar, nomeadamente a que se reporta à invocada relação laboral, que é no fundo a fundamentação de facto essencial ao conhecimento do pedido (na parte em causa) em ambos os casos. E concluiu pela procedência da excepção do caso julgado no que tange ao período compreendido entre Janeiro de 2000 – quanto à compensação por transferência por conveniência de serviço – e a data em que ocorreu a transacção judicial no âmbito do primeiro processo, 29 de Novembro de 2000. A este propósito, a recorrente alega que extinguiu um dos seus serviços – a Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhou até à data do seu despedimento (1999) e, por via disso, decidiu, na altura, colocar à escolha de cada um dos trabalhadores transferidos por conveniência de serviço, para outras unidades orgânicas que - pela natureza do trabalho aí desenvolvido, não mantivessem a média das remunerações auferidas, a possibilidade de ter uma promoção automática ou ver integrado no seu vencimento os abonos CRER ou COEMS, a fim de obviar a perda de remuneração que decorria da alteração das condições da prestação do trabalho, nomeadamente perda de subsídios relacionados com os horários praticados ou com o tipo de funções efectuadas, pelo que a atribuição desta compensação constituiu uma liberalidade, sendo que a compensação foi atribuída aos trabalhadores que, à data, integravam a Unidade de Encomendas, na pendência da primeira acção que o Autor propôs, pelo que à data o A. não estava ao serviço da Recorrente, vindo a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000, pelo que não tem direito a esta compensação atribuída antes da sua reintegração. Alega também que por via do acordo de transacção celebrado nos autos de impugnação de despedimento, aceitou reintegrar o Autor, com a categoria profissional de carteiro e antiguidade contada nos termos do AE em vigor, tendo o Autor desistido dos demais pedidos, pelo que terá que se entender também que desistiu dos montantes que vem agora (re)peticionar em contradição com os termos do acordo de transacção celebrado, mas não só no que diz respeito às retribuições anteriores a 29 de Novembro de 2000 (que o Tribunal a quo aceitou quanto à compensação por transferência e relativamente ao período de tempo que medeia entre Janeiro de 2000 e a data de transacção), devendo entender-se que o A. prescindiu da compensação por transferência na sua globalidade e não só em parte, já que o direito à compensação por transferência adveio de um único momento e por via de um único facto (a extinção da Unidade de Encomendas do Norte) e a excepção do caso julgado abrange a compensação em si mesma e não apenas o seu efectivo pagamento (faseado e que foi sendo diluído) ao longo de meses e anos. Finalmente invoca que, ao aceitar que o A. prescindiu dos demais pedidos e se verifica a excepção do caso julgado, quanto à compensação, no período de Janeiro de 2000 à data da reintegração, e que, posteriormente a essa data, o mesmo tem direito aos valores respeitantes a essa compensação, o tribunal a quo violou, pelo menos a autoridade de caso julgado. Vejamos. Como resulta da matéria de facto provada, na transacção efectuada na referida acção n.º 81/2000 o A. desistiu do pedido ali formulado no âmbito de uma transacção em que foi igualmente convencionada a sua reintegração na empresa da recorrente. Este acto das partes foi objecto de homologação judicial. Como decorre do disposto nos artigos 497.º, 498.º, 671.º, 673.º e 675.º do Código de Processo Civil agora revogado[3], a figura jurídico-processual do caso julgado, pressupõe a existência de uma decisão que resolveu uma questão que se entronca na relação material controvertida ou que versa sobre a relação processual, e visa evitar que essa mesma questão venha a ser validamente definida, mais tarde, e em termos diferentes, pelo mesmo ou por outro tribunal. O artigo 671.º de tal Código de Processo Civil estabelece que, «[t]ransitada em julgado a sentença, a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 497.º e seguintes» (n.º 1). Por outro lado, nos termos do artigo 673.º do mesmo Código de Processo Civil, «[a] sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga». O caso julgado é perspectivado na alínea i) do artigo 494.º mesmo do Código de Processo Civil como uma excepção dilatória. E o artigo 497.º, n.º 2 do mesmo diploma dispõe que «[t]anto a excepção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.» No caso específico da transacção que coenvolva uma desistência do pedido, há ainda a ter em consideração o disposto no artigo 295.º, n.º 1 do CPC, nos termos do qual «[a] desistência do pedido extingue o direito que se pretendia fazer valer». Enquanto a desistência da instância não afecta o direito material que pela acção se pretende fazer valer, afectando unicamente a relação jurídica processual que se constituíra (a instância), conservando o autor o direito de propor acção sobre o mesmo objecto, a desistência do pedido (como a confissão e a transacção) extingue, além da instância, o direito material que pela acção se pretendia fazer valer (cfr. os n.ºs 1 e 2 do referido artigo 295.º). Como salienta o Prof. Alberto dos Reis, com sempre renovada pertinência, «[o] conflito de interesses, traduzido na lide ou na relação substancial em litígio, fica resolvido e arrumado mediante qualquer desses actos [desistência do pedido, confissão e transacção]. Sob este aspecto, a desistência do pedido a confissão e a transacção exercem a mesma função que a sentença de mérito: como esta põem termo à causa, compondo-a»[4]. Também Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, a propósito destes actos de auto-composição do litígio, ensinam que «…o juiz, verificado que o acto é válido e que é pertinente para o processo, profere sentença homologatória que, embora não aplicando o direito objectivo aos factos provados na causa, constitui uma sentença de mérito…». E, continuam, no caso de desistência da instância, «a instância extingue-se (art. 287-d). Nos outros, a sentença homologatória tem, para além deste, o efeito de constituir caso julgado material (arts. 301-2 e 671-1) e o de, sendo condenatória, formar título executivo (art. 46-a)»[5]. A sentença recorrida ancorou a sua decisão de absolvição da R. da instância, quanto a este segmento do pedido relativo à compensação por transferência de serviço formulado pelo A., na circunstância de se verificar a excepção de caso julgado. Sem questionar que a homologação da transacção produza efeitos de caso julgado, cremos contudo que, atenta a especificidade do acto voluntário do A., a excepção a perspectivar será a da desistência e não a de caso julgado tout court, como vem invocado pela recorrente e foi acolhido – embora com uma amplitude menor – na sentença da 1.ª instância (vide Alberto dos Reis, in ob. citada, pp. 498-500). A verificação de tal excepção preclude igualmente a possibilidade de o A. obter sentença de mérito no que diz respeito aos pedidos de que desistiu, ficando definida a relação jurídica substancial por ela abrangida, mas por vontade das partes e não por uma sentença que conheça do direito aplicável, e deve ser igualmente configurada como uma excepção dilatória, a tanto não obstando o facto de se não encontrar expressamente elencada no artigo 494.º do Código de Processo Civil, uma vez que é exemplificativa a enumeração das excepções dilatórias contida neste preceito legal (segundo o qual «[s]ão dilatórias, entre outras, as excepções seguintes:…»). E, concluindo-se pela sua verificação, ela é de qualificar como excepção de desistência e não de caso julgado, o que acarretará a mesma consequência jurídica cominada na sentença recorrida: a absolvição da instância da R. quanto à parte do pedido formulado pelo A. que deva considerar-se compreendido no pedido de que desistiu na primeira acção[6]. A discordância expressa na apelação no que diz respeito a esta matéria dirige-se mais ao âmbito (ou amplitude) da excepção que a sentença julgou verificada, pretendendo a recorrente que se considere que a mesma se verifica no período posterior à data da celebração da transacção e da reintegração do A., que se verificou no mesmo dia 29 de Novembro de 2000 (factos 2 e 15). Não podemos, neste aspecto, acompanhar a sua tese. Com efeito, a transacção, como contrato bilateral e formal, deve ser interpretada de acordo com os critérios legais da teoria da impressão do destinatário consagrada no artigo 236.º do Código Civil e tendo presentes os critérios fixados no art. 238.º do CC, não podendo a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (n.º 1), pese embora esse sentido poder valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (n.º 2)[7]. A transacção em análise destinou-se a pôr fim à acção de impugnação de despedimento que o A. havia instaurado contra a R., em que o mesmo alegava ter sido despedido em 31 de Março de 1999 (facto 2.) e peticionava a declaração da ilicitude deste despedimento, bem como, além do mais: - as retribuições vencidas e vincendas até à decisão final e - a sua reintegração na empresa (embora ressalvando a possibilidade de optar pela indemnização até à sentença, opção que não consta dos autos que tenha exercido). Assim, verificam-se as identidades de sujeitos, pedido e causa de pedir nos termos restritos assinalados na sentença, não podendo considerar-se abrangidos no pedido formulado na primeira acção quaisquer direitos que devam reconhecer-se na esfera jurídica do A. por virtude do contrato de trabalho que une as partes e que se tenham vencido em momento ulterior ao da celebração da transacção que pôs fim aquela acção, ou seja, em data posterior a 29 de Novembro de 2000. E, consequentemente, persistem por definir todos os créditos retributivos que se tenham vencido a partir de 30 de Novembro de 2000, data em que o A. se encontrava já reintegrado na empresa da R., por não haver “identidade de pedido” quanto aos mesmos. E poderão considerar-se incluídas em tais créditos que se venceram ulteriormente as verbas reclamadas pelo A. a título de compensação por transferência de serviço? Para responder a esta questão é importante atentar em que, embora não tenha sido proferida uma sentença que reconhecesse judicialmente a ilicitude do despedimento, a acordada “reintegração” do trabalhador, assim expressamente denominada pelas partes, maxime reconhecendo-se que a antiguidade do A. na categoria profissional e na empresa será contada nos termos do AE em vigor, leva à conclusão de que as partes pretenderam com a transacção a persistência da relação jurídica derivada do contrato de trabalho que as vinculava, com a subsistência da plenitude dos seus efeitos, tendo expressamente acordado na verificação do efeito que paradigmaticamente exterioriza a manutenção do contrato de trabalho a despeito do acto extintivo impugnado: a reintegração do trabalhador [cfr. o artigo 13.º, n.º 1, alínea b) da LCCT à data em vigor]. Aliás, a R. procedeu em conformidade com tal desiderato, na medida em que reintegrou o A. com a antiguidade reportada a 1997 (data da admissão do A. ao seu serviço) – factos 1. e 3. Assim, por força da “reintegração” em que as partes acordaram e que foi convencionada no âmbito desta transacção celebrada numa acção em que era impugnada a ilicitude do despedimento do A., foi reposto em funcionamento o mecanismo do contrato de trabalho anteriormente celebrado, o que importa para o empregador o cumprimento das obrigações contratuais inerentes ao contrato de trabalho. A propósito desta denominada compensação por transferência de serviço ficou provado, por acordo das partes, que: ● Na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (facto 10). ● Tendo a Ré proposto duas hipóteses a saber: a. A integração no vencimento dos abonos CRER ou COEMS ou, em alternativa, uma promoção à categoria seguinte; b. Integração no vencimento de um valor individual calculado na base dos pagamentos efectuados relativos aos subsídios de condução, divisão, cargas e descargas, abono de viagem, subsídios de pequeno-almoço, horário incómodo, horário descontínuo, trabalho dominical, nocturno e extraordinário (facto 11). ● A referida compensação ia-se diluindo por efeito das progressões salariais, conforme quadro anexo junto a fls 508 (documento 1 junto com o req.º ref.ª 12719727), cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido (facto 12). ● O A. auferiu abono CRER entre Novembro de 1997 (ano em que foi admitido) e Fevereiro de 1999 (mês do despedimento) em todos os meses de tais anos com excepção do mês de Janeiro de 1998 (factos 1, 2 e 6). Perante estes factos que ficaram assentes nos autos com o acordo da R., não pode afirmar-se, como a mesma faz no recurso, que a atribuição da compensação pela mudança de local de trabalho consistiu numa liberalidade aos trabalhadores que à data integravam a Unidade de Encomendas em que o A. trabalhava à data do despedimento. Com efeito, para além da alternativa da promoção a uma categoria profissional superior, que se concretizaria num facto instantâneo [1.ª parte da alínea a)], as alternativas propostas pela R. e que aos trabalhadores cabia escolher consistem na assunção de uma obrigação de pagamento de natureza regular e periódica, que se renova mensalmente com o pagamento do vencimento [2.ª parte da alínea a) e alínea b)], pelo que se reveste de natureza retributiva, não tendo a R. ilidido a presunção que sucessivamente foi estabelecida nos artigos 82.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) e nos artigos 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, em termos que ulteriormente melhor se explicitarão. E, se o autor auferiu o abono CRER entre 1997 e 1999, vindo o abono a ser extinto em 2000, altura em que foram propostas aos trabalhadores abrangidos prestações substitutivas, designadamente a compensação peticionada pelo autor, é de considerar que, por força da reintegração e reposição do contrato de trabalho em vigor, tem direito às prestações retributivas vencidas e vincendas como se o vínculo laboral se não tivesse interrompido, como se tivesse permanecido ininterruptamente ao serviço da ré, pelo que não tem relevo a alegação da R. de que à data da extinção da Unidade de Encomendas (na pendência da primeira acção) o A. não estava ao seu serviço e veio a ser reintegrado apenas em Novembro de 2000, daí pretendendo retirar a consequência de que não tem direito a esta compensação. Como se refere na sentença da 1.ª instância “estando provado que na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (ponto 10 da matéria de facto), o que se pode concluir é que a atribuição da compensação em análise foi para a generalidade dos trabalhadores que se encontravam na mesma situação que o autor, não se vislumbrando como dar razão á ré sem discriminar negativamente, e injustificadamente, o autor”. E, consistindo a alternativa proposta pela R. por que o A. optou na assunção de uma obrigação de pagamento periódico – integrada no vencimento mensal e diluindo-se por efeito das progressões salariais, como a R. aceitou nos termos que ficaram a constar do ponto 12 da matéria de facto –, não pode afirmar-se que a desistência do pedido formalizada na primeira acção, balizada pelo valor das retribuições vencidas até então (até 29 de Novembro de 2000, data da transacção cujos efeitos correspondem aos efeitos da “sentença final” daquela acção), abarca as prestações que ulteriormente se venceram, ainda que os factos que determinaram a sua atribuição (a extinção da Unidade de Encomendas e a proposta retributiva da R.) sejam anteriores aquela data (como aliás sucede com a retribuição base devida pelo trabalho prestado após a reintegração). A desistência do pedido efectuada pelo A. na primeira acção restringe-se ao devido até à decisão de tal acção, não tendo quaisquer efeitos preclusivos relativamente a prestações periódicas que ulteriormente se vençam e que se entendam devidas por força da celebração e vigência do contrato de trabalho, bem como das vicissitudes que o mesmo sofreu, como se não houvesse sofrido a intercorrência determinada pelo despedimento que veio a ser impugnado em juízo. São pois absolutamente erróneas as afirmações da recorrente de que ao celebrar o acordo de transacção “não podia prever, nem um declaratário normal assim o preveria, que com base naquela acção podiam ser peticionadas, futuramente, quaisquer importâncias decorrentes do alegado despedimento ilícito que ali se discutia”. Nem um declaratário normal pensaria que o A. estava a desistir do que lhe fosse devido no futuro em virtude do contrato de trabalho que ali era restabelecido, nem as importâncias agora peticionadas pelo A. relativas a compensação por transferência de serviço decorrem do alegado despedimento ilícito. E, por tudo o exposto, é igualmente improcedente a sua pretensão de ver declarado que o caso julgado formado pela primeira acção, na qual o A. desistiu dos demais pedidos ali formulados, colide com o peticionado nesta acção no que respeita ao pagamento da compensação por transferência de serviço. Quando instaurou a presente acção, verificava-se, efectivamente, a excepção dilatória da desistência nos termos previstos nas disposições conjugadas dos artigos 293.º, 295.º, 493.º, n.ºs 1 e 2, 494.º, 495.º, 497.º e 498.º do anterior Código de Processo Civil, todos aplicáveis ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, mas, tão só, quanto à compensação por transferência de serviço relativa ao período de Janeiro de 2000 até à data da reintegração do A, o que tem como implicação directa ter-se extinguido o direito que o A. invoca nesta acção relativamente a esse período, impondo-se a confirmação da sentença da 1.ª instância neste segmento decisório com a restrição nele apontada pelo Mmo. Juiz a quo. Pelo que deverá nesta parte confirmar-se a sentença recorrida, embora por fundamentos não totalmente coincidentes.*4.3. Do direito do recorrido à compensação por transferência de serviço a partir da data em que formalizou a desistência do pedido na identificada acção n.º 81/2000*Aqui chegados, e perante a matéria de facto que já se recordou, não se prefiguram grandes dificuldades para responder a esta questão. Resulta de tal matéria de facto que o autor auferiu abono CRER ainda em 1997 e este abono só veio a ser extinto em 2000, altura em que foram propostas prestações substitutivas aos trabalhadores abrangidos, designadamente a compensação peticionada pelo autor (vide os pontos 6, 10 e 11 da matéria de facto). Se por força da reintegração do A., nos termos em que foi aceite e homologada, tudo se passa como se o vínculo laboral se não tivesse interrompido e o A. tivesse permanecido ininterruptamente ao serviço da R, é de se lhe reconhecer o direito às prestações retributivas que emergem do contrato de trabalho como se este se mantivesse plenamente em vigor no período em que o A. não prestou trabalho em virtude de um acto extintivo que não veio a subsistir. E, assim, laborando o A. à data do despedimento na Unidade de Encomendas, auferindo abono CRER já desde 1997 com uma cadência mensal e vindo este abono a ser extinto em 2000, altura em que a R. pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER (como indiscutivelmente acontecia com o A. antes do despedimento que deixou de subsistir nos termos já explicitados) uma compensação pela mudança de local de trabalho, tendo proposto prestações substitutivas aos trabalhadores abrangidos, designadamente a compensação peticionada pelo autor, é de considerar que lhe assiste o direito a fazer tal opção. A esta conclusão não obsta o facto de o AE não prever este pagamento, pois que o conteúdo do contrato de trabalho e as obrigações que para o mesmo emergem para o empregador podem não resultar necessariamente de uma vinculação em termos de contratação colectiva, nada obstando a que o empregador se vincule perante um grupo de trabalhadores que preencham determinadas condições, devendo depois cumprir pontualmente perante os mesmos as obrigações assim assumidas e sendo de lhes reconhecer os correspondentes direitos. Como é referido na sentença da 1.ª instância, “estando provado que na sequência da extinção da Unidade de Encomendas, em 2000, onde o Autor trabalhava à data do seu despedimento, a Ré pagou aos trabalhadores que recebiam o abono CRER uma compensação pela mudança de local de trabalho (ponto 10 da matéria de facto), o que se pode concluir é que a atribuição da compensação em análise foi para a generalidade dos trabalhadores que se encontravam na mesma situação que o autor, não se vislumbrando como dar razão á ré sem discriminar negativamente, e injustificadamente, o autor”. É pois devido ao A. a compensação em causa – que constitui um sucedâneo da prestação denominada CRER (Abono Função Trabalhadores Centro Repartição de Encomendas Rápidas) – que o A. já anteriormente recebia e fazia parte da sua retribuição nos termos do preceituado no artigo 82.º do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969. Tendo em consideração o que ficou provado no ponto 12. da matéria de facto – assente por consenso das partes – a sentença recorrida liquidou o montante devido ao A. a este título em € 30.674,23 tendo em consideração a decisão de absolvição da instância relativamente às prestações peticionadas até Novembro de 2000. Tal montante corresponde ao valor de € 34.112,3, deduzido do valor de € 3.438,12 (respeitante ao cômputo das prestações referentes aos meses de Janeiro a Novembro de 2000 e ao subsídio de férias), valor final este cujo cálculo não foi posto em causa no recurso, pelo que se mantém a inerente condenação. Improcede, também aqui, a apelação.*4.4. Da qualificação retributiva das quantias pagas pela R. ao A. a título de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, revestem carácter retributivo; 4.4.1. A primeira questão a analisar no recurso prende-se com a qualificação retributiva das prestações em causa no recurso, a saber: retribuição por trabalho suplementar, retribuição por trabalho nocturno, “abono CRER”, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”. Estabelece a propósito da retribuição o art. 82.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) que: "1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador." Assim, começando por qualificar no n.º 1 as diferentes prestações que constituem retribuição, qualificação que deverá ser integrada pela presunção estabelecida no n.º 3, refere no n.º 2 o conteúdo da retribuição, a chamada "retribuição complexiva", que pode abranger numerosas prestações pecuniárias ou em espécie. A noção legal de retribuição, conforme se deduz deste preceito, será a seguinte: o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)[8]. A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos) no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância à íntima conexão existente entre a retribuição e a satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador[9]. Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[10]. Sobre a classificação do carácter regular e periódico das prestações, diz Monteiro Fernandes que “[a] repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida.”[11]. Tem a jurisprudência das Relações considerado que uma prestação só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, chamando à colação para aferir de tal frequência a bitola da metade do ano. Neste sentido se pronunciou o Acórdão da Relação do Porto de 2011.02.21[12], citando o Acórdão da Relação de Lisboa de 2007.12.17, onde se refere que “qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser, pelo menos, de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica e, portanto, sem carácter retributivo”. A regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeito em períodos aproximadamente certos) do pagamento contrapõe-se à ocasionalidade e não significa, necessariamente, que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com periodicidade absolutamente certa. Basta que se trate de benefícios outorgados pelo empregador que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica, o que é razoável que se considere suceder nas situações em que o pagamento de uma determinada prestação se verifique, no mínimo, em 6 meses por ano. Concordamos com este critério orientador do cariz regular e periódico das atribuições patrimoniais, o qual tem sido seguido sem discrepâncias pela jurisprudência desta Secção Social[13], em entendimento que não vemos razões para alterar. E, assim, com o devido respeito por entendimento diverso, não se adere à posição da recorrente segundo a qual apenas o pagamento, durante onze meses por ano, seria susceptível de consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva à prestação. No âmbito do Código do Trabalho de 2003, o artigo 249.º estabelecia os ali denominados “princípios gerais da retribuição” nos seguintes termos: “1 — Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 — Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 — Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. 4 — (…).” Os mesmos “princípios gerais da retribuição” ficaram plasmados, de modo similar, no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009. É de destacar que, em todos os regimes – artigos 82.º, n.º 3, da LCT, 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 –, a lei presume participar da natureza de retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Ao trabalhador incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma não constitui contrapartida da actividade do trabalhador ou não tem natureza periódica e regular, para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, nºs. 1 e 2, do Código Civil). Sendo este o quadro normativo legal, vejamos cada uma das assinaladas prestações tendo também presente o enquadramento que das mesmas é feito no instrumento de regulamentação colectiva aplicável (AE/CTT), por poder clarificar as designações conferidas pelos CTT aos suplementos em causa e a finalidade do seu pagamento. 4.4.2. O trabalho suplementar, por definição, é aquele que ultrapassa o período normal de trabalho, ou seja, o que é prestado fora do horário de trabalho – artigo 2.º, n.º 1 do D.L. nº 421/83, de 2 de Dezembro (LDT), artigo 197.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2003, artigo 226.º do Código do Trabalho de 2009 e a cláusula 122.ª, n.º 1 do AE de 1996 – pelo que, sendo este trabalho, por natureza, de carácter excepcional, a lei exceptua em primeira linha a respectiva remuneração da retribuição global. A exclusão da natureza retributiva resulta naturalmente do facto de a remuneração corresponder a uma mera eventualidade de ganho e, portanto, não aproveitar as características de predeterminação e garantia que tem a retribuição normal, sendo certo que é esta que tende a satisfazer as necessidades permanentes e periódicas[14]. Nesta conformidade, preceituava o artigo 86.º da L.C.T. que "não se considera retribuição a remuneração por trabalho extraordinário, salvo quando se deva entender que integra a retribuição do trabalhador". Em face desta fórmula algo perturbadora, a única interpretação plausível do preceito, e que foi unanimemente aceite pela doutrina e jurisprudência, foi a de que a remuneração por trabalho suplementar pode, ou não, ser computada na retribuição global consoante se verifique, ou não, a regularidade do recurso a horas suplementares de serviço[15]. E constitui jurisprudência pacífica a de que as prestações recebidas pelo trabalhador a título de trabalho suplementar devem integrar o conceito de retribuição contido no art.º 82 da LCT e no seu sucessor artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003, se percebidas com regularidade (na sequência do desempenho de trabalho suplementar regular) por o trabalhador prestar com habitualidade trabalho fora do período normal de trabalho[16]. Havendo regularidade e continuidade na prestação do trabalho suplementar, cria-se no trabalhador a justa expectativa do recebimento periódico de respectiva remuneração que, assim, deve considerar-se parte integrante da sua retribuição mensal, e isto quer à luz da LCT, quer à luz dos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, que não contêm norma similar à do perturbador artigo 86.º daquele diploma de 1969. No caso sub-judice está bem expresso o carácter regular e periódico do pagamento da remuneração por trabalho suplementar prestado nos anos de 1998, 2001 a 2006, 2009 e 2010, correspondendo nesses anos a uma prática habitual (e não anómala ou ocasional) de trabalho prestado nestas condições pessoal e funcionalmente mais onerosas e desgastantes, pelo que a expectativa de ganho por parte do A., representada em função da regularidade e periodicidade da correspondente prestação de trabalho nesses anos, é perfeitamente legítima, bem se justificando a sua convicção de que tal benefício económico constituiu nesses anos um complemento normal da sua retribuição. É de notar que no ano de 1999 o A. recebeu retribuição por trabalho suplementar apenas nos meses de Janeiro e Fevereiro, mas porque foi despedido no mês de Março, pelo que também nesse ano deve ser afirmada a regularidade no seu pagamento (recebeu em 2 dos 3 meses de trabalho desse ano). Acresce que, a presunção da sua natureza retributiva não foi ilidida pela recorrente, o que aliás se verificou em relação a todos os pagamentos efectuados pela recorrente ao recorrido e descritos na matéria de facto apurada. 4.4.3. No que concerne à retribuição por trabalho nocturno, mostrava-se a mesma previsto nos artigos 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27/09 (esta última norma objecto de interpretação pelo Decreto-Lei n.º 348/73, de 11/07), 7.º da Lei n.º 73/98, de 10/11 e, depois, na vigência do Código do Trabalho de 2003, nos artigos 192.º a 194.º e 257.º do Código. No Código do Trabalho de 2009, mostra-se previsto nos artigos 223.º a 225.º e 266.º. O trabalho nocturno é definido no AE aplicável como o que é executado, total ou parcialmente, entre as 20 horas de um dia e as 8 horas do dia seguinte (vide as cláusulas 123.ª e 138.ª dos Acordos de Empresas vigentes ao longo do período temporal em análise nestes autos). Nos termos do art. 47.º, n.º 2, da LCT, “a remuneração será mais elevada se o trabalho extraordinário for prestado durante a noite, salvo quando a lei ou a regulamentação do trabalho, atendendo à natureza da actividade, determine de outro modo”. A LDT (Decreto-Lei n.º 409/71) estabeleceu, no seu art. 30.º, que a retribuição do trabalho nocturno “será superior em 25 por cento à retribuição à que dá direito o trabalho equivalente prestado durante o dia”, solução que foi mantida no Código do Trabalho de 2003 (art. 257.º, n.º 1) e no Código do Trabalho de 2009 (art. 266.º, n.º 1). Da disciplina enunciada extrai-se que o trabalho nocturno pode ser normal ou excepcional e que o acréscimo de 25% deve ser calculado sobre a retribuição da hora normal ou sobre a remuneração, já acrescida, do trabalho excepcional. À semelhança do que ocorre com a remuneração por trabalho suplementar, trata-se de uma remuneração que constitui contrapartida da específica actividade objecto do contrato e corresponde a uma compensação pela maior penosidade que envolve a prestação do trabalho durante a noite. Pelo que, desde que prestado com regularidade e periodicidade, nos termos acima referidos, a respectiva remuneração deve considerar-se retribuição, em face do disposto no artigo 82.º, da LCT, dos artigos 249.º, do Código do Trabalho de 2003 e do 258.º do Código do Trabalho de 2009. No caso em análise, o A. prestou trabalho nocturno praticamente todos os meses entre 2001 e 2006 e entre 2009 e 2011, prestando-o também 7 meses no ano de 1998, sendo que nos anos de 2002 a 2006 e entre 2009 a 2011o prestou sempre em 11 ou 12 meses. Valem aqui as considerações já emitidas quanto à prestação de trabalho suplementar, sendo neste caso mais expressiva a cadência quase mensal da prestação de trabalho nocturno. Constitui também entendimento uniforme da jurisprudência, o de que as prestações recebidas pelo trabalhador a título de trabalho nocturno devem integrar o conceito de retribuição, se percebidas de forma regular e periódica ao longo da execução do contrato (na sequência do desempenho habitual de trabalho nocturno) gerando a legítima expectativa do seu recebimento[17]. 4.4.4. No que diz respeito “comp. especial distribuição”, constatamos que os diversos Acordos de Empresa em vigor entre 1982 e 2010 não o definem, sendo que a recorrente alega apenas que o mesmo só é devido em circunstâncias especiais e não faz parte do conceito de retribuição. De todo o modo, referindo-se à distribuição, cremos que se tratará de uma prestação evidentemente ligada à concreta profissão de carteiro que o A. desempenha e que, segundo o AE aplicável, implica a função primeira de executar “tarefas inerentes às actividades postais de recolha, carga e descarga, acondicionamento, transporte, tratamento manual ou mecanizado, distribuição, entrega e cobrança de correspondências, encomendas e outros objectos postais” (sublinhado nosso). Retira-se, pois, da designação que é dada a esta atribuição patrimonial que a inerente prestação se destinará a compensar o trabalhador que procede à actividade de distribuição de correspondências, encomendas e outros objectos postais pela específica execução de tal trabalho, eventualmente por se tratar de um trabalho que exige particular atenção e eficácia na sua execução. Assim, uma vez que esta prestação se relaciona directamente com as condições particulares da execução da prestação laboral do trabalhador, é evidente a sua natureza retributiva (constitui contrapartida da prestação do trabalho). Além disso, pelo seu carácter regular e periódico nos anos de 2001 a 2006 e de 2009 a 2011, recebendo-a o autor nesse período quase sempre 12 vezes por ano (e nunca menos de 9 meses), este facto é susceptível de gerar no trabalhador a legítima expectativa do seu recebimento, sendo igualmente de presumir a sua natureza retributiva. 4.4.5. No que diz respeito à compensação por horário incómodo, constatamos que os diversos Acordos de Empresa em vigor entre 1998 e 2011 também não o definem, nem lhe é feita qualquer referência normativa (mesmo nas tabelas remuneratórias que constam no final dos diversos AE), nada mais se sabendo acerca da mesma para além da sua denominação. Diz a recorrente que se trata da compensação definida na cláusula 139.ª do AE sob o nome de “compensação especial”. Mostra-se efectivamente consagrada na cláusula 139.ª dos sucessivos Acordo de Empresa em vigor no período em análise a seguinte prestação, efectivamente dependente do tipo de horário praticado pelo trabalhador. É o seguinte o teor de tal cláusula: «Cláusula 139.ª Compensação especial 1 - Por cada dia em que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, o trabalhador receberá uma compensação especial, de montante equivalente à sua remuneração horária normal, com o limite mínimo de 0,5% do nível E. 2 - O disposto no número anterior é também aplicável nos casos em que o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro horas.» Apesar do alegado pela recorrente, certo é que nada resulta da matéria de facto susceptível de possibilitar o enquadramento da denominada compensação por horário incómodo nesta previsão normativa convencional, sendo certo que ao logo dos anos em causa o A. também recebeu uma prestação com a denominação de compensação especial, sendo que especificamente no ano de 2003 recebeu compensação por horário incómodo 7 meses num ano e compensação especial em 12 meses no ano, o que dificulta o enquadramento da compensação por horário incómodo na cláusula 139.ª do AE. Tratar-se-á a compensação por horário incómodo, eventualmente, de uma prestação que visa compensar o trabalhador que desempenha as suas funções em espaços temporais determinados pela R. e desencontrados ou desconfortáveis para o próprio, o que implica a sua qualificação retributiva por constituir contrapartida do trabalho nas circunstâncias particulares, mais penosas, exigentes e/ou cansativas, da prestação laboral. De todo o modo, é patente o seu carácter regular e periódico nos anos de 2003 (7 meses), 2004 (8 meses), 2005 (12 meses), 2006 (12 meses) e 2009 (12 meses), pelo que, por virtude da presunção sucessivamente estabelecida nos artigos 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, é igualmente de presumir a sua natureza retributiva nestes assinalados anos. 4.4.6. No que diz respeito ao abono CRER auferido pelo A, entre 1997 e 1999, resulta da matéria de facto que o mesmo era pago aos trabalhadores que, como o A. trabalhavam na Unidade de Encomendas (facto 10.). Diz a recorrente que o referido abono corresponde a funções específicas de entregas de encomendas conforme ordem de serviço junta aos autos que não localiza. Admitindo que assim será, não deixa de ser patente que esta prestação foi paga com uma cadência quase mensal entre Novembro de 1997 e Março de 1999 (com excepção de um mês) e que tem uma estreita conexão com as concretas condições em que o trabalho era então prestado pelo A., nada tendo a ver com despesas que o trabalhador tivesse que suportar por via da prestação do trabalho, ou que se traduzisse na atribuição de qualquer prémio ou gratificação. Pode assim, à semelhança do que sucede com a prestação anterior, afirmar-se a natureza retributiva de tal abono que, de todo o modo, e tendo como pano de fundo o cenário do ano civil, apenas foi percebido de modo regular e periódico no ano de 1998, durante 11 meses e no ano de 1999 durante 2 meses até o A. ter sido alvo do despedimento que impugnou em juízo. 4.4.7. Em suma, em face do quadro normativo legal e convencional a atender, é de considerar que as quantias efectivamente pagas ao A. a título de retribuição por trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, por virtude do trabalho prestado ao longo dos anos referidos na matéria de facto (entre 1998 e 2011) em que exerceu a sua actividade ao serviço da recorrente, são devidas como contrapartida do trabalho prestado, no concreto condicionalismo em que o A. o desenvolveu. E, atento o seu carácter de regularidade e periodicidade (carácter distinto, ao longo do tempo, mas evidente, nos períodos assinalados na matéria de facto, com excepção dos anos de 1997, 2007 e 2008, da compensação especial no ano de 2001, em que foi percebida apenas 2 vezes, e da compensação por horário incómodo no ano de 2010, em que apenas foi percebido 3 meses), são, em abstracto, susceptíveis de se integrar no conceito legal de retribuição.*4.5. Da imputação das prestações em causa no específico conceito de retribuição a atender para quantificar os valores devidos ao A. a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal Enfrentemos a quarta questão enunciada de saber se as médias da retribuição por trabalho suplementar, retribuição por trabalho nocturno, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER”, devem reflectir-se nas quantias devidas a título de férias e subsídios de férias e de Natal durante os mencionados anos de 1998 a 2011. 4.5.1. Quando se mostra necessário, como no caso sub-judice, encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal) colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori" – operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo –, devendo o intérprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma. Alcança-se assim a chamada "retribuição modular"[18], no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas. O critério legal dos arts. 82º e segs. da L.C.T. e 249.º e ss. do Código do Trabalho de 2003, de que já lançamos mão, constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação "a posteriori" da retribuição modular. Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo" e para saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem. Cada norma legal ou cláusula que institui ou regula cada prestação requer, assim, uma tarefa interpretativa a fim de lhe fixar o sentido com que deve valer, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento da retribuição (face ao art. 82.º da LCT ou 249.º do Código do Trabalho) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a retribuição-base. De acordo com Monteiro Fernandes, a aplicação destas normas como um regime “homogéneo” da retribuição para todos os efeitos, seria insuportavelmente absurda conduzindo desde logo a um “emaranhado de cálculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações devidas derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas)”. Segundo este autor, deve assentar-se no seguinte: “a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249.° CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição». O ciclo vital de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho”[19]. Haverá pois que verificar, em face dos factos que se provaram na presente acção quanto aos diversos pagamentos efectuados pela R. ao A. ao longo dos anos, se as parcelas remuneratórias e de subsídios que estão em causa no recurso, integram, ou não, o conceito de retribuição ou remuneração a atender para o cálculo do valor devido a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal, tal como estas prestações se encontram previstas na lei e no instrumento de regulamentação colectiva. 4.5.2. Para tanto, cumpre aferir dos termos de tal previsão legal e convencional à face dos sucessivos regimes jurídicos a atender e aos mesmos subsumir os factos apurados no âmbito da presente acção. 4.5.2.1. No regime anterior à legislação codicística, o art. 2º, nº1 do Decreto-Lei n.º 874/76 de 28 de Dezembro, estabelecia que “[o]s trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil”. E o art. 6º do mesmo diploma, sob a epígrafe “retribuição durante as férias”, determinava expressamente o seguinte: “1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. De acordo com a cláusula 142.ª, n.º 1 do AE/CTT (de 1996), relativa ao subsídio de férias: “Os trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano”. E a cláusula 162.ª, n.º 1 do referido AE/CTT esclarece que: “Os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. Assim, a lei estabelecia uma relação de equivalência forçosa entre a retribuição do período de férias e o que “os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo” (art. 6.º, n.º 1 do D.L. nº 874/76), equivalência essa que se estendia ao subsídio de férias (art. 6.º, n.º 2). E também o modo como a cláusula 162ª, nº1 do AE/CTT referido regula estas prestações denota esta equivalência pois que, de acordo com a mesma, a retribuição correspondente ao período de férias em caso algum poderá ser inferior à que o trabalhador receberia “se estivesse em serviço normal” e o subsídio de férias é “de montante igual ao dessa retribuição”. Perante o regime legal – com o qual as previsões do AE eram consonantes – apenas se excluíam do computo da retribuição de férias e subsídio de férias (de valor igual) as prestações com um perfil funcional distinto da remuneração do trabalho prestado no concreto condicionalismo em que o mesmo era exercido (nomeadamente de tempo, de risco, de antiguidade, etc.), mas que se destinassem a compensar o trabalhador de despesas concretas que presumivelmente houvesse de realizar para executar o seu contrato de trabalho (como p. ex. subsídio de refeição, subsídio de transporte, valor do passe para efectuar as deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa), ou que tivessem um carácter assistencial (subsídio familiar). A respeito do subsídio de Natal, não se aplicava a lei geral mas o instrumento de regulamentação colectiva, já que o artigo 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 88/96 de 3 Julho exceptuava a aplicabilidade do diploma em que estava inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal (n.º 2) com excepção das situações em que “o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição” (nº3), o que não é o caso. No instrumento de regulamentação colectiva apenas se convencionou, quanto ao subsídio de Natal, que o mesmo corresponde à “remuneração mensal” do trabalhador, não se fazendo qualquer referência à efectividade do serviço prestado. Segundo a cláusula 143.ª, n.º 1 do mesmo AE: “Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro”. Inexistindo, à luz da LCT, norma legal ou convencional que melhor esclarecesse o que para tais efeitos deveria entender-se por “remuneração mensal”, o intérprete podia lançar mão da qualificação retributiva emergente do artigo 82.º da LCT, perspectivando o valor devido à semelhança do que ocorria com a retribuição de férias e subsídio de férias. Do mesmo modo se vinha interpretando o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de “valor igual a um mês de retribuição”. Pelo seu teor literal e tendo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico, entendia-se que o legislador pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse, em todos os casos, de valor igual a um mês de retribuição, apontando no sentido de que, para efeito do pagamento do subsídio de Natal, deve atender-se a todas as prestações de natureza retributiva que sejam contrapartida da execução do trabalho[20]. 4.5.2.2. No âmbito dos Códigos do Trabalho aprovados pelas Leis n.º 99/2003 e 7/2009, o problema da imputação retributiva que vimos analisando não se coloca com a mesma linearidade, havendo que distinguir, por um lado a retribuição de férias e subsídio de férias e, por outro, o subsídio de Natal. 4.5.2.2.1. A disciplina da retribuição do período de férias e do respectivo subsídio de férias consta dos artigos 211.º a 223.º e 255.º do Código do Trabalho de 2003. Segundo o artigo 255.º, n.º 1, “[a] retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”.E o n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “[a]lém da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”. Assim, quanto à retribuição de férias, o legislador consagrou o chamado “princípio da não penalização retributiva”. Como diz o Professor João Leal Amado, “ainda que o contrato de trabalho se apresente, indiscutivelmente, como um contrato bilateral, marcado pelo sinalagma entre trabalho e retribuição, o certo é que o período de inactividade produtiva correspondente às férias não deverá ter qualquer impacto negativo sobre a retribuição a pagar ao trabalhador.”[21]. Já quanto ao subsídio de férias o legislador abandonou a tradição da equiparação do seu valor ao valor da retribuição de férias e utilizou uma formulação enigmática[22] susceptível de trazer problemas aplicativos e determinando que, muitas vezes, a referida equiparação se não verifique (pense-se por exemplo na retribuição composta, também, por comissões nas vendas, que não constituem contrapartida do modo específico da execução do trabalho[23]). No caso em análise, contudo, esta restrição emergente da lei quanto ao subsídio de férias cede perante a expressa previsão do instrumento de regulamentação colectiva constante da cláusula 162.º. Com efeito, apesar de a cláusula 142.ª, n.º 1 do AE (tanto no AE de 1996, como no de 2004 e de 2006) estabelecer o direito ao subsídio de férias equiparando-o genericamente ao valor da “remuneração mensal”, a cláusula 162.ª vem explicitar que a retribuição correspondente ao período de férias dos trabalhadores “em caso algum, poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal” e que a mesma é “acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”. No AE de 2008 a solução não difere na medida em que na cláusula 90.ª prevê que “[o]s trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil, com a duração prevista na lei” e na cláusula 76ª, nº 1 que “[o]s trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano”, pelo que faz também referência, relativamente ao subsídio, ao concreto valor retributivo auferido num determinado mês do ano, independentemente de o mesmo constituir contrapartida do modo específico da execução do contrato. Temos, pois, a expressa consagração convencional do princípio da não penalização retributiva, da equiparação da retribuição de férias ao salário devido pelo trabalho efectivo e da equiparação do valor do subsídio de férias ao da retribuição de férias. Igual raciocínio deverá ser feito à luz do Código do Trabalho de 2009, atento o que neste prescreve o artigo 264.º, n.ºs 1 e 2 quanto à retribuição de férias e respectivo subsídio e 261.º, n.º 3, quanto ao valor médio a atender para o efeito, sendo que o enquadramento convencional destas prestações não se alterou (vg. com o AE publicado no BTE n.º 34/2010). 4.5.2.2.2. Quanto ao subsídio de Natal, já o mesmo se não poderá dizer. O Código do Trabalho de 2003 disciplina a matéria respeitante ao subsídio de Natal no artigo 254.º, dispondo o n.º 1 deste preceito quanto ao valor do subsídio de Natal que «[o] trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano». Por seu turno o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 estabelece que, «[q]uando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades». Este preceito tem um campo de aplicação potencial muito dilatado, valendo como “chave interpretativa” de várias disposições do Código que se referem à retribuição sem mais, a propósito do cálculo de determinadas prestações complementares[24]. O subsídio de Natal é inequivocamente uma prestação “complementar”, na medida em que “não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho”, pelo que o mês de retribuição a que se refere o artigo 254.º, n.º1, é equivalente ao somatório da retribuição base e diuturnidades[25]. A noção de retribuição base e diuturnidades é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do sobredito artigo 250.º, nelas se não enquadrando quaisquer das prestações em causa no presente recurso. Assim, face a este regime legal e uma vez que o «mês de retribuição» a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades, conclui-se que, no domínio do Código do Trabalho, a base de cálculo do subsídio de Natal, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, se reconduz ao somatório da retribuição base e das diuturnidades[26]. À mesma conclusão se chega por aplicação dos artigos 262.º e 263.º do Código do Trabalho de 2009. Inexiste disposição legal que contemple especificamente a situação do autor e não há notícia nos autos de cláusula de contrato individual de trabalho que sobre esta matéria disponha, pelo que resta analisar se as disposições do instrumento de regulamentação colectiva aplicável contrariam a sobredita solução legal. O AE publicado no BTE, n.º 24, de 29 de Junho de 1981, previa que «[t]odos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro» (cláusula 151.º, n.º 1). Apesar das diversas alterações que entretanto sofreu este Acordo de Empresa, a cláusula em causa manteve a mesma redacção, correspondendo no AE publicado no BTE, n.º 21, de 8 de Junho de 1996 à cláusula 143.ª. Perante esta solução convencional, entendia a jurisprudência à luz da LCT que «se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram» nos termos do artigo 82.º da LCT[27], o que valia quer para a retribuição de férias e subsídio de férias, quer para o subsídio de Natal. À luz do Código do Trabalho de 2003, contudo, à face da expressa previsão do seu artigo 250.º não pode dizer-se, como outrora, que faltam outros elementos interpretativos e que o intérprete apenas se pode socorrer do conceito legal de retribuição previsto no artigo 249.º. Pelo contrário, deparamo-nos agora com a referida norma supletiva do artigo 250.º, n.º 1 que circunscreve o conceito de retribuição a atender quando ele constitua base de cálculo de prestações complementares. Acresce que esta norma supletiva demanda expressamente, para que se não aplique, a existência de norma legal, convencional ou contratual que a contrarie (vide a 1.ª parte do n.º 1 do artigo 250.º), o que claramente afasta resultados interpretativos que, injustificadamente, afastem a sua estatuição. Note-se que o AE, no que diz respeito à retribuição de férias e seu subsídio, não deixa de esclarecer no n.º 1 da sua cláusula 162.ª que «[o]s trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição», mas já quanto ao subsídio de Natal inexiste qualquer norma convencional com teor similar que contrarie a previsão do artigo 250.º, n.º 1. Pelo que, à luz do regime codicístico, não relevam para o cômputo do subsídio de Natal os suplementos remuneratórios em causa no presente recurso. É certo que, por força do disposto no artigo 11º da Lei Preambular ao Código do Trabalho de 2003, “[a] retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”. Pelo que, tendo o artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 natureza supletiva e decorrendo do Acordo de Empresa vigente à data da entrada em vigor do código, conjugado com a legislação anterior, um conceito de retribuição mais amplo a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, nunca poderiam ser reduzidos por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003[28]. As alterações decorrentes do Código do Trabalho não se aplicam aos efeitos dos factos totalmente ocorridos em data anterior à da sua entrada em vigor (artigo 8.º, nº 1, parte final), ou seja, não se aplicam aos subsídios de férias e de Natal vencidos em data anterior a 1 de Dezembro de 2003, sendo que, no que se reporta ao subsídio de Natal tal subsídio se venceu em Novembro (cfr. a cláusula 143.ª, nº 1, do AE de 1996). A questão que se coloca prende-se com a repercussão, ou não, de tais alterações quanto aos subsídios de férias e de Natal vencidos a partir de 2004 relativamente aos contratos de trabalho que, embora celebrados em data anterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho, se mantêm em execução após essa data. Com efeito, já após a entrada em vigor do citado Código, foi publicado o AE de 2004 (BTE n.º 29, de 8 de Agosto de 2004), que constitui um “texto consolidado”, o qual se limita a remeter o montante do subsídio de Natal a que alude a cláusula 143.ª para o valor da “remuneração mensal”, nada dispondo em contrário do que estabelece o artigo 250º, nºs 1 e 2 do Código do Trabalho de 2003. E o mesmo se diga quanto aos AE de 2006 (cláusula 143.ª), de 2008 (cláusula 77.ª) e de 2010 (cláusula 77.ª). Circunscrevendo o Código o âmbito do subsídio de Natal, e demandando expressa previsão convencional em contrário para que se não aplique o seu regime, cremos que para tanto não basta a singela referência do AE a que o subsídio de Natal corresponde à “remuneração mensal” (cláusula 143.ª), referência que coincide, afinal (dada a sinonímia das expressões retribuição e remuneração), com a previsão do Código do Trabalho de que o subsídio de Natal é de valor igual a “um mês de retribuição” (artigo 254.º, n.º 1, no Código do Trabalho de 2003 e artigo 263.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009). A partir do AE de 2004, a circunscrição do subsídio de Natal à remuneração de base e diuturnidades, não decorre de mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 pois quando em 2004 foi outorgado o AE, já aquele código se encontrava em vigor e os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do artigo 250º, pelo que, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido. A não integração das médias das prestações que até então integravam o subsídio de Natal (à luz do conceito de retribuição do artigo 82.º da LCT) e que excedem a retribuição base e as diuturnidades nos subsídios de Natal que se venceram a partir de 2004 não decorre, a partir de então, do mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, mas sim da negociação colectiva levada a cabo nesse ano (o mesmo devendo dizer-se quanto aos AE’s de 2006, 2008 e 2010). 4.5.3. Precisado o regime jurídico sucessivamente aplicável, cabe agora responder à questão nuclear de saber a média das prestações já analisadas de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo”, “comp. especial distribuição” e “abono CRER” que o A. recorrido auferiu entre ao longo dos anos de 1998 a 2011, e que a recorrente questionou no recurso devem ser tidas em consideração nos cálculos a efectuar da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal vencidos nesses anos, devem, ou não, ser nestes imputados. Perspectivando a retribuição de férias e respectivo subsídio e o subsídio de Natal vencidos até Dezembro de 2003, deverá o valor dos mesmos tomar em consideração todas as prestações regulares e periódicas pagas ao A. como se ele estivesse em serviço efectivo, ou seja, como se ele estivesse a desempenhar o seu trabalho no concreto condicionalismo em que o costuma desempenhar (condicionalismo designadamente de tempo, de penosidade, de antiguidade, etc.). Atenta a natureza da já ponderada remuneração de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, da “comp. horário incómodo”, da “comp. especial distribuição” e do “abono CRER” (prestações ligadas ao condicionalismo que envolve o desempenho das funções profissionais do A.), e atenta a regularidade e periodicidade dos pagamentos respectivos nos anos assinalados, deverão estes valores integrar-se no cômputo do valor retributivo a atender para efeitos de fixação do valor devido a título de retribuição de férias e subsídio de férias, bem como dos subsídios de Natal vencidos até ao ano de 2003, sempre que a frequência do pagamento perfez o meio ano de trabalho (o que não ocorreu com o “comp. esp.” no ano de 2001, aí sendo recebido apenas em 2 meses, circunstância que foi já atendida pelo Mmo. Juiz a quo). A partir de 2004, afigura-se-nos que se mantém quanto às férias e ao subsidio de férias a expressa consagração convencional do princípio da não penalização retributiva e da equiparação do valor do subsídio de férias ao da retribuição de férias, pelo que o raciocínio efectuado quanto a estas prestações que se venceram até ao fim do ano de 2003, à luz do Decreto-Lei n.º 874/76 e do AE dos CTT, permanece para as retribuições de férias e respectivo subsídio versadas no pedido do A. e vencidos a partir de então, devendo incluir-se nestas prestações o valor médio da retribuição por trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição” (não o “abono CRER” que não voltou a ser pago depois de 1999), por aplicação do critério estabelecido no artigo 252.º, n.º 2 do Código do Trabalho.*Quanto aos subsídios de Natal vencidos a partir de 2004 (inclusive) haverão de circunscrever-se à remuneração de base e diuturnidades, por força do que estabeleceu o AE/CTT de 2004 e do regime supletivo, não contrariado por aquele AE e pelos ulteriores, emergente dos artigos 250.º do Código do Trabalho de 2003 e 262.º do Código do Trabalho de 2009, não podendo neles computar-se a média dos valores auferidos a partir do ano de 2004 a título de remuneração de trabalho nocturno, remuneração de trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”. Haverá assim que deduzir à condenação da 1.ª instância referente às diferenças de retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal, o valor considerado na sentença quanto a esta última prestação – o subsídio de Natal vencido nos anos de 2004 a 2006 e 2009 a 2011 –, nesta medida procedendo o recurso interposto.*Seguindo o critério que emerge da sentença, que remete para os valores globais constantes da matéria de facto, impõe-se calcular o valor relativo ao segmento da condenação nela contida – que deve ser revogado – relativo às diferenças salariais imputadas nos subsídios de Natal vencidos a partir do ano de 2004, encontrando o valor correspondente às somas das prestações de trabalho nocturno, trabalho suplementar, “comp. horário incómodo” e “comp. especial distribuição”, e demais verbas atendidas na sentença e não impugnadas no recurso (com excepção das que já foram desconsideradas na sentença da 1.ª instância) auferidos pelo autor a partir daquele ano, tendo em consideração os valores inscritos na factualidade provada e o seu reflexo no valor condenatório final. Assim, não é ao A. devida a quantia global de € 846,72 que indevidamente foi imputada nos subsídios de Natal vencidos entre 2004 e 2011 e, consequentemente, deverá ser esta quantia descontada à quantia global de € 2.666,39 em que a Ré foi condenada, quantia aquela assim discriminada: ● 2004 – (533,49 + 1.057,69 + 116,65) : 12 = € 157,72 ● 2005 – (900,25 + 456,66 + 695,16 + 112,2) : 12 = € 180,36 ● 2006 – (1241,35 + 460,96 + 104,29 + 848,05) : 12 = € 221,22 ● 2009 – (200,55 + 574,22 + 1136,36 + 314,28 + 116,55) : 12 = € 195,16 ● 2010 – (191,92 + 293,11 + 406,33 + 91,81) : 12 = € 81,93 ● 2011 – (89,97+33,92) : 12 = € 10,32 o que perfaz o valor global de € 846,72. Abatendo este valor (que este Tribunal da Relação entende não ser devido) ao valor total em que a R. foi condenada na 1.ª instância, obtemos o valor de € 1.819,67, mantendo-se a condenação da sentença recorrida neste montante (€ 2.666,39 - € 846,72 = € 1.819,67).* *4.5. As custas do recurso interposto da sentença final e da acção deverão ser suportadas pela R. recorrente e pelo A. recorrido na proporção do decaimento (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).*5. Decisão Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré recorrente em diferenças nos subsídios de Natal vencidos a partir do ano de 2004, absolvendo-se a Ré deste segmento do pedido e reduzindo-se, em consequência, a quantia em que a Ré foi condenada na sentença recorrida a título de diferenças salariais – resultantes da não integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal do valor médio anual referente às quantias pagas pela ré e supra especificadas – para a de € 1.819,67, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos nos termos fixados na 1.ª instância. No mais, nega-se provimento ao recurso e mantém-se a douta sentença da 1.ª instância, designadamente no que diz respeito à condenação da recorrente a pagar ao recorrido a quantia de € 30.674,23 relativa à compensação por transferência por conveniência de serviço e respectivos juros. Custas na 1ª instância e no recurso por A. e R. na proporção do decaimento. Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho anexa-se o sumário do presente acórdão. Porto, 20 de Janeiro de 2014 Maria José Costa Pinto João Nunes António José Ramos ______________ [1] Preceito a ter em vista pelo Tribunal da Relação no presente momento processual, por força dos arts. 5.º a 8.º da Lei Preambular do Código de Processo Civil de 2013. [2] Seguir-se-ão, no seu essencial, as considerações expendidas nos Acórdãos da Relação do Porto de 18 de Fevereiro de 2013, Processo n.º 287/10.0TTSTS.P1 e de 11 de Março de 2013, Processo n.º 334/10.6TTVLG.P1, ambos relatados pela ora relatora, [3] Em face do disposto nos artigos 5.º e 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o novo Código de Processo Civil, é o mesmo aplicável aos processos pendentes nos actos que se desenrolem a partir de 1 de Setembro de 2013. Temos contudo em vista, nesta análise dos actos que se praticaram à luz do anterior Código de Processo Civil e cujos efeitos se produziram na sua vigência, a redacção constante da republicação em anexo ao DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelos seguintes diplomas: DL 180/96, de 25-9; DL 125/98, de 12-5; L 59/98, de 25-8; DL 269/98, de 1-9; DL 315/98, de 20-10; L 3/99, de 13-1; DL 375-A/99, de 20-9; DL 183/2000, de 10-8; L 30-D/2000, de 20-12; DL 272/2001, de 13-10; DL 323/2001, de 17-12; L 13/2000, de19-2; DL 38/2003, de 8-3; DL 199/2003, de 10-9; DL 324/2003, de 27-12; DL 53/2004, de 18-3; L 6/2006, de 27-2; DL 76-A/2006, de 29-3; L 14/2006, de 26-4; L 53-A/2006, de 29-12; DL 8/2007, de 17-1; DL 303/2007, de 24-8; DL 34/2008, de 26-2; DL 116/2008, de 4-7; L 52/2008, de 28-8; L 61/2008, de 31-10; DL 226/2008, de 20-11; L 29/2009, de 29-6; DL 35/2010, de 15-4; L 43/2010, de 3-9; L 52/2011, de 13-4; L 63/2011, de 14-12; L 31/2012, de 14-8; L 60/2012, de 9/11 e L 23/2013, de 5/3. [4] In Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3º, Coimbra, 1946, p. 464. [5] In Código de Processo Civil Anotado, volume 1.º, Coimbra, 1999, p. 533. [6] Em idêntico sentido, embora perspectivando especificamente a excepção da transacção, foi proferido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.05.18, Recurso n.º 4237/05-4.ª Secção, in www.dgsi.pt. [7] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27-01-2005 (Recurso n.º 3950/04 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt. [8] Vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida in "Colectânea de Leis do Trabalho", Coimbra, 1985, p. 89 e Monteiro Fernandes in "Direito do Trabalho", 13.ª edição, Almedina 2006, pp. 438 e segs. [9] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.12.16, processo n.º 2065/07.5TTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt. [10] Vide Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 458. [11] Ob. e loc. cits. [12] Processo n.º 547/09.3TTGDM.P1, in www.dgsi.pt. [13] Vide, entre muitos outros, os acórdãos de 2013.03.21, Processo nº 405/11.1TTVLG.P1, de 2013.12.09, Processo nº 332/10.0TTVLG.P1 e de 2014.01.13, Processo nº 1156.12.5TTPRT.P1. [14] Vide Feliciano Tomás de Resende in "As prestações das partes", "Estudos Sociais e Corporativos", nº32, p.26, citado por Abílio Neto, Contrato de Trabalho, Notas Práticas, 13.ª Edição, Lisboa, 1994, p. 243, nota 1. [15] Vide Monteiro Fernandes in ob. cit., p.376, os Acórdãos do S.T.A. de 64.6.30 (in Est. Soc. e Corp., nº11, p.186) e de 74.12.17 (in Ac. Dout. nº161, p.724), o Acórdão do S.T.J. de 87.7.3 (in Ac.Dout. nº312, pp.1617 e ss.) e o Acórdão do S.T.J. de 90.1.24 (in Act. Jur. 5º/90, p.19). [16] Vide os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.30 (Revista n.º 08/06, da 4.ª Secção) e de 2003.07.08 (Revista n.º 1695/03, da 4.ª Secção). [17] Vide, p. ex. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.14, Revista n.º 3825/05, de 2009.04.22, Revista n.º 2595/08, e de 2010.09.15, Processo n.º 469/09.4, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt. [18] Vide Monteiro Fernandes, in ob. cit., p. 463. [19] In ob. citada, pp. 465-466. [20] Entre muitos outros, assim considerou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.04.18, Processo n.º 06S4557, in www.dgsi.pt. [21] No seu artigo Comissões, Subsídio de Natal e Férias à luz do Código do Trabalho, publicado no Prontuário do Direito do Trabalho, n.ºs 76, 77,78, Coimbra, 2007, pp. 229 ss. [22] A expressão é de Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 418. [23] Vide João Leal Amado, in estudo citado, p. 241. [24] Vide João Leal Amado, in Contrato de trabalho, 3.ª edição, Coimbra, 2011, p. 306, a propósito do equivalente artigo 262.º do Código do Trabalho de 2009. [25] Vide Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13.ª edição, Coimbra, 2006, p. 470. [26] Sublinhando a atitude de ruptura do Código do Trabalho de 2003 com o direito anterior, no que toca à limitação da base de cálculo do subsídio de Natal, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2006.03.14, Processo n.º 3825/05, de 2007.04.18, Processo n.º 4557/06 e de 2010.03.25, Processo n.º 1052/05, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt. [27] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 2003, Revista n.º 4072/2002 da 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt. [28] Vide os Acórdãos da Relação do Porto, de 2010.09.13, Proc. n.º 208/09.3TTSTS, de 2010.11.15, Proc. nº 342/08.7TTVLG e 752/10.0 TTVNG e de 2011.02.21, Proc. n.º 547/09.3TTGDM.P1.