Processo nº 547/09.3TTGDM.P1
Apelação 2ª

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 30)
Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1.500)
Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: 

I. Relatório
B…, aposentado dos C…, residente em …, veio intentar a presente acção declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra C…, S.A., com sede na Rua …, .., Lisboa, pedindo a condenação desta a pagar as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de Subsídio de férias, subsídio de Natal e retribuição de férias, efectivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, no valor de €6.705,00, bem como juros das quantias em dívida, até integral pagamento. 
Alegou em síntese que trabalhou para a Ré como carteiro, desde 1976 a 2008 e que a Ré nunca integrou nos subsídios de férias e de Natal e na retribuição de férias, os valores médios das prestações que, regular e periodicamente lhe pagava, ao longo de todo o ano, relativas a trabalho nocturno, compensação por horário incómodo, compensação especial, entre outros.

Contestou a Ré alegando, em síntese, que as diversas prestações invocadas pelo A. não podem ser integradas na retribuição de férias nem nos subsídios de férias e de Natal porque o respectivo pagamento só é devido enquanto se mantiverem as específicas circunstâncias que o determinam, ou dito doutro modo, enquanto for prestado efectivamente o trabalho ou quando verificados os requisitos expressos no A.E. 
Nos anos de 1991 e 1995 não foi regular o pagamento da compensação especial. 
O A. não pode ter criado qualquer expectativa quanto ao recebimento da média das prestações invocadas na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, uma vez que durante toda a vigência contratual não os reclamou. 
Na sequência da entrada em vigor do Código do Trabalho (2003) a Ré começou a integrar na retribuição de férias e nos subsídios de férias as médias retributivas dos subsídios regulares auferidos pelo A. durante o ano, conforme resulta dos quadros anexos à p.i.
Após a vigência do Código do Trabalho, as prestações que integram o subsídio de Natal são apenas o mês de retribuição base e diuturnidades. 

Na audiência final as partes acordaram na matéria de facto, nos termos constantes de fls. 72 e seguintes, prescindindo da produção de prova e produzindo alegações. 

Foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu a Ré do pedido. 

Inconformado, o A. interpôs o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos: 
1º - Se se tiver que determinar o valor remuneratório de um dia útil o mesmo alcança-se pela determinação do valor hora e a sua multiplicação pela carga horária do trabalhador. 
2º - Só assim o trabalhador que tendo direito a gozar 22 dias úteis de férias não receberia menos do que estando a trabalhar, por via da exclusão dos fins de semana.
3º - Errou a Douta Sentença quando assim entendeu mau grado chegar à conclusão que a média retributiva mensal é superior à remuneração que foi paga, a esse título, ao trabalhador. 
4º - Apesar de só pelo Dec.Lei 88/96 se ter institucionalizado com carácter geral o Subsídio de Natal, tal não significa que o mesmo ao invés de uma liberalidade, não fosse devido quando consignado na Convenção Colectiva aplicável no caso em apreço, o Acordo de Empresa,
5º - Tendo o primeiro Acordo de Empresa entrado em vigor em 1982 com a sua publicação no BTE nº 36 – 1ª série – de 29/09/1982 é desde essa altura que o subsídio é devido. 
6º - Sendo devidos também a média de todos os suplementos constantes e periódicos que o trabalhador venha recebendo pela sua forma específica de realizar o seu trabalho. 
7º - Também, nessa parte, errou a sentença em crise pelo que deve ser revogada. 

Não foram produzidas contra-alegações.

O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido de que a apelação merece provimento. 

Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 

II. Matéria de facto dada como assente na 1ª instância:
1º - Em Fevereiro de 1976 o Autor foi admitido para trabalhar, sob autoridade e direcção da Ré, para exercer as funções de …, até à altura em que foi aposentado, em 9 de Dezembro de 2008. 
2º - Em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o Autor vinha auferindo mensalmente as quantias descritas nos quadros I a XXII, juntos aos autos com a petição inicial como documentos 1 a 22, a fls. 31 a 53. 
3º - Até 2003 a Ré não pagou ao Autor os valores médios mensais das prestações que aquele auferia, quer na retribuição de férias, quer nos subsídios de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades. 
4º - Após 2003, a Ré passou a incluir na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, um valor médio retributivo, conforme resulta dos referidos quadros.  

Conforme resulta dos quadros I a XXII, dados como provados, acrescentam-se à matéria de facto os seguintes factos:

5º - No ano de 1982 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 10 meses. 
6º - No ano de 1984 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses.
7º - No ano de 1987 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses.
8º - No ano de 1988 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses.
9º - No ano de 1989 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses.
10º - No ano de 1990 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses.
11º - No ano de 1991 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 5 meses.
12º - No ano de 1992 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses.
13º - No ano de 1993 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 11 meses.
14º - No ano de 1994 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses.
15º - No ano de 1995 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 3 meses.
16º - No ano de 1996 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses.
17º - No ano de 1997 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses.
18º - No ano de 1998 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses.
19º - No ano de 1999 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses.
20º - No ano 2000 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 7 meses.
21º - No ano 2001 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses.
22º - No ano 2002 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses.
23º - No ano 2003 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses.
24º - No ano de 2005 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação horário incómodo em 12 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 12 meses. 
25º - No ano de 2006 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação horário incómodo em 12 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 12 meses. 
26º - No ano de 2007 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses, recebeu compensação horário incómodo em 7 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 11 meses. 

III. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes: 
A) saber se o A. não recebeu mais na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal do que devia ter recebido se tivessem sido neles repercutidas as médias das prestações acessórias, uma vez que a regra de cálculo do valor remuneratório de um dia útil se alcança pela determinação do valor hora e pela sua multiplicação pela carga horária do trabalhador.
B) Saber se o subsídio de Natal era devido desde 1982 ao abrigo do A.E. publicado no BTE nº 36, 1ª série, de 29/09/1982.
C) Saber se é devida a média de todos os suplementos pagos ao A. constantes e periódicos que o A. vinha recebendo pela sua forma específica de realizar o trabalho. 

O lapso temporal em que ocorrem os factos geradores do pedido situa-se entre 1982 e 2007, e assim, por força do preceituado no artº 8º, nº 1 da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto (que aprovou o Código do Trabalho), os efeitos dos factos totalmente passados até 30 de Novembro de 2003 (inclusive), ficam sujeitos à legislação então em vigor, designadamente, o D.L. nº 49.408, de 24.11.1969 (LCT), o D.L. nº 874/76, de 28/12 (regime jurídico das férias, feriados e faltas), com as alterações conferidas pelo D.L. nº 397/91, de 16 de Outubro e pela Lei nº 118/99, de 11 de Agosto e o D.L. nº 88/96, 03/07 (subsídio de Natal).
Por seu turno, os efeitos de factos ocorridos desde 1 de Dezembro de 2003 regem-se pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003.

A) 
Na fundamentação da sentença o Mmº Juiz a quo considerou: “Assim e em qualquer caso, as referidas componentes deveriam, face à lei apontada, integrar o subsídio de férias e a retribuição de férias. (…) Finalmente resta-nos proceder aos cálculos (…) com vista a apurar a diferença retributiva a que o Autor tem direito. (…) Nos termos do art. 4º do DL 874/76 de 28.12, o Autor tinha direito a 22 dias de férias (…) Efectuados os cálculos relativamente a cada ano, constata-se que sempre a Ré pagou mais do aquilo a que o Autor tinha direito. (…)”
Contra esta fundamentação, vem o Recorrente alegar que o único modo do trabalhador não ser prejudicado na retribuição de férias e poder gozar tal mês, é o de considerar que a retribuição de férias não exclui o pagamento dos dias não úteis. 
Como resultava do artº 6º nº 1 e 2 do DL 874/76, a retribuição devida ao trabalhador em férias era igual à que ele receberia se estivesse em serviço efectivo, e o subsídio de férias era igual à retribuição de férias. Não se pode pois apurar o valor da retribuição devida em férias e do subsídio de férias com referência a 22 dias (úteis) de férias, para assim concluir que afinal o trabalhador até recebeu mais do que as diferenças que reclama, porque as médias retributivas alegadas foram calculadas com base mensal (30 dias). 
Idêntica solução deriva dos artigos 250º e 255º do CT (2003).
Deste modo, é manifesto que o A. não recebeu mais do que deveria ter recebido se tivesse sido repercutida na sua retribuição de férias e no seu subsídio de férias a média das remunerações ou prestações complementares que auferiu nos anos apurados. 

B) 
A sentença recorrida considerou: “(…) verifica-se que o Autor apenas tem direito ao subsídio de Natal a partir de 1996 (inclusive) e não a partir de 1982, como reclama. E mesmo que se entenda que já antes disso a Ré lho atribuía, tratava-se então de uma liberalidade contratual pelo montante que a ré assim bem o entendeu”. 
O subsídio de Natal foi instituído com carácter obrigatório geral através do DL 88/96 de 3.7, pelo que legalmente só a partir de então é devido. 
No entanto, em 1980 as relações de trabalho entre os C… e os trabalhadores ao seu serviço regiam-se pela PRT publicada no BTE nº 27/77, de 29 de Julho de 1977, p. 1742 e seguintes, de acordo com a qual os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao da retribuição mensal (Base LXX, nº 1) e todos os trabalhadores abrangidos pela presente portaria têm direito a receberem subsídio de montante igual ao da sua retribuição mensal por altura no Natal (Base LXXI, nº 1).
Em 1981 foi publicado no BTE, nº 24, de 29 de Junho de 1981, p. 1664, um AE que previa os trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano (cláusula 150º, nº 1) e todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração mensal, o que lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro (cláusula 151º, nº 1).
No AE publicado no BTE, nº 21, de 8 de Junho de 1996 as referidas clausulas 150ª e 151ª mantiveram a mesma redacção, correspondendo, respectivamente, às cláusulas 142ª e 143ª, sendo que o nº 1, da cláusula 162ª deste AE dispõe que os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição. Ainda no AE 2000/2001, publicado no BTE nº 30 de 15.8.2000, a estatuição se mantém. 
Deste modo, até à publicação do DL 88/96 de 3.7, o subsídio de Natal era devido ao A. em termos convencionais e não constituia nenhuma liberalidade, e a partir da dita publicação passou a ser legalmente obrigatório. 
Veja-se no mesmo sentido em www.dgsi.pt o Acórdão desta Relação proferido em 14.3.2005, sob o nº convencional RP200503140415853[1], em cujo sumário se lê: “I - Antes da publicação do DL 88/96, de 3/7, que instituiu o subsídio de natal para a generalidade dos trabalhadores, o mesmo só era devido nos casos contratualmente previstos (contratação individual ou colectiva)”. 

C) 
O A. recebeu nos anos de 1982, 1984, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007 remuneração por trabalho nocturno em praticamente todos os meses de cada um desses anos, conforme acima se viu; nos anos de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2005, 2006 e 2007 recebeu compensação por horário incómodo em mais de seis meses por cada um desses anos, mais aproximadamente, recebeu tal compensação em quase todos os meses de cada um desses anos; recebeu nos anos de 1996 a 2001 compensação especial mais de seis meses em cada um desses anos; recebeu nos anos de 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007 compensação especial de distribuição em mais de seis meses de cada um desses anos e, finalmente, nos anos de 2005, 2006 e 2007 recebeu diuturnidade especial em mais de seis meses de cada um desses anos.
De acordo com o disposto no nº 1, do artº 82º da LCT “Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”.
O nº 2 deste preceito legal estatui, por sua vez, que “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”.
A retribuição encontra-se na dependência sinalagmática relativamente à actividade prestada. A atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige, igualmente, periodicidade e regularidade no seu pagamento, embora as prestações não tenham de ser absolutamente iguais umas às outras. 
Assim, com a expressão regular, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante.
E, ao exigir o carácter periódico, a lei considera que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes.
Estas prestações regulares e periódicas pagas pela entidade patronal ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável diversa do trabalho, ou seja, a menos que sejam contrapartida específica, diferente da disponibilidade da força de trabalho ou da prestação do trabalho.
A retribuição em sentido estrito compreende a denominada retribuição base – correspondente à parcela retributiva contratualmente devida que condiz com o exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido – as diuturnidades, assim como as demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da actividade. 
Estas prestações, habitualmente denominadas complementos salariais, assumem, igualmente, carácter de obrigatoriedade.
No que tange à prova da verificação dos pressupostos condicionantes da atribuição de natureza retributiva a qualquer prestação pecuniária paga pelo empregador ao trabalhador, a lei consagrava e consagra ainda um regime favorável aos trabalhadores, preceituando no n.º 3 do artº 82.º da LCT e, actualmente, no n.º 3 do artº 249.º do Código do Trabalho que, até prova em contrário, se presume constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade empregadora ao trabalhador. 
Estabeleceu-se nestes normativos uma presunção juris tantum no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição.
Conforme estatui o nº 1 do artº 350º do Código Civil, quem tem a seu favor esta presunção escusa de provar o facto na que ela conduz. 
A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova (cf. artº 344º do CC).
Deste modo, não obstante os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos, face ao disposto no nº 1 do artº 342º do CC, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova, incumbindo à ré a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais.
Em suma, ao recorrente, autor nesta acção apenas cabia provar a percepção das alegadas prestações pecuniárias, competindo à ré demonstrar a não verificação dos elementos integrantes do conceito legal de retribuição – o que claramente não fez.

O Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro dispunha no seu art.º 6º que “A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período” (nº 1) e que “Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição” (nº 2).
O Código do Trabalho, por sua vez, dispunha no seu art.º 255º que:
1. A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo.
2. Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.
Já no que concerne ao subsídio de Natal, o Decreto-Lei n.º 88/96, de 03 de Julho, preceituava no seu artº 2º, nº 1 que “Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano”.

Em face do teor literal destas normas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar estas normas, tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respectivo subsídio e no subsídio de Natal deve atender-se ao todo retributivo, apontando no sentido de que deverá corresponder a todas as prestações retributivas que sejam contrapartida da execução do trabalho.
Provando-se o carácter regular e periódico da remuneração por trabalho nocturno, compensação especial, compensação especial distribuição, compensação horário incómodo e diuturnidade especial, deve entender-se que tais prestações integram a retribuição do recorrente e por isso a respectiva média deve ser repercutida na retribuição de férias e no subsídio de férias. 
Sobre o classificação do carácter regular e periódico das prestações, considera-se que uma prestação só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser pelo menos, de seis meses.
Neste sentido pronunciou-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Dezembro de 2007 onde se refere que “(…) Em nosso entender qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser, pelo menos, de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica e, portanto, sem carácter retributivo”.
A obrigatoriedade da repercussão reclamada pelo recorrente tem sido maioritariamente apreciada na jurisprudência. 
Ainda no recente Acórdão desta Relação que se pode consultar em www.dgsi.pt, sob o nº convencional RP20100614522/08.5TTLMG.P1, prolatado em 14-06-2010[2], lê-se no respectivo sumário: “Provando-se o carácter regular e periódico dos suplementos remuneratórios pagos ao trabalhador, no período de 1986 a 2003, a título de remuneração de trabalho suplementar e de trabalho nocturno, subsídio de ajudas de custo País, prémio motorista, abono de viagem, compensação por horário incómodo e descontínuo, compensação especial, regularização de prémio motorista, subsídio de acumulação de motorista, prémio anual de condução, prémio de não quadros, adicional prémio desempenho e compensação redução horário de trabalho, os mesmos devem relevar para o cômputo da remuneração de férias e dos subsídios de férias (...)”. E nele se cita, quanto ao trabalho nocturno, os Acórdãos da Relação de Évora de 10/03/1988, in CJ, T. II, pág. 286, do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/1/2006, in CJ/STJ, T. I, pág. 241 e 17/01/2007, ambos in www.dgsi.pt, e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/01/2004, in CJ, T. I, pág. 145, e de 08/11/2006, in www.dgsi.pt, e nele se refere que em igual sentido se pronunciaram Lobo Xavier, in “Regime Jurídico do Contrato de Trabalho”, Coimbra, 1972, pág. 170 e Menezes Cordeiro, in “Manual do Direito de Trabalho”, Coimbra, 1997, pág. 727. Nele se cita ainda, relativamente à compensação especial, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/04/2007, de 17/01/2007 e de 09.05.2007 acessíveis em www.dgsi.pt.
Não vemos qualquer razão para nos afastarmos do entendimento maioritário, que subscrevemos. 

Após a entrada em vigor do Código do Trabalho, em 1.12.2003, o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 determina que, quando disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, se entende que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, cuja noção é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do mesmo artigo.
No caso do subsídio de Natal, o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho estabelece que o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano, pelo que conjugado com o nº 2 do artº 250º citado, resulta que a retribuição se resume à retribuição base e diuturnidades.
Todavia, dado o caracter retributivo acima assinalado às prestações complementares que o A. recebeu regularmente ao longo de vários anos, criando pois a legítima expectactiva delas, a disciplina dos artºs 254º nº 1 e 250 nº 2 do Código do Trabalho não é aplicável, uma vez que, nos termos do art.11º da Lei Preambular ao Código do Trabalho de 2003 “A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”.
Assim, relativamente aos subsídios de Natal dos anos de 2003, 2005, 2006 e 2007, neles se deve ainda repercutir a média das retribuições complementares alegadas pelo recorrente.

Nos termos expostos, o recorrente tem direito a que lhe seja paga a média mensal das remunerações auferidas a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, nos 12 meses anteriores ao pagamento realizado, em cada um dos anos, da remuneração de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, quando no período de 12 meses antes do pagamento de tal remuneração de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal tiverem tais remunerações a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial sido auferidas em pelo menos seis meses. 

Como resulta do nº 4 da matéria de facto provada, após 2003, a recorrida passou a incluir na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, um valor médio retributivo, o qual porém se ignora a que títulos retributivos se refere, sendo certo que, como resulta dos quadros, não corresponde à totalidade da média dos títulos retributivos reclamados pelo recorrente. Tal valor médio já pago terá pois de ser descontado ao que a recorrida tiver de pagar.  
Sobre as quantias em dívida são devidos juros de mora, computados às taxas legais respectivamente sucessivas, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento (cfr. artigos 804º, 805º nº 2, al. a) e 806º, todos do Código Civil).
Tanto a obrigação de pagar a retribuição de férias, como a obrigação de pagar subsídios de férias e de Natal se inserem num contrato com prestações de execução continuada (contrato de trabalho) e têm prazo certo. 
Sendo obrigações de prazo certo, há mora desde a data do seu vencimento (cf. art. 805º, n.º 2, al. a) do CC).
A mora do devedor verifica-se quando há atraso culposo (a culpa presume-se, nos termos do art. 799º, n.º 1 do CC) no cumprimento da obrigação, ou seja, quando por causa que lhe seja imputável, o devedor não realiza a prestação no tempo devido (cf. art. 804º, n.º 2 do CC). 
O facto de só por decisão judicial a Recorrente ser convencida da obrigatoriedade do pagamento das médias reclamadas, não justifica o não pagamento de juros, na medida em que, nos termos do artº 6º do C.C. “a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”. 
Tanto o artº 2º do DL 69/85, de 18/3, como o artº 269º, n.º 4 do CT, prescrevem que a entidade empregadora fica constituída em mora se, sem culpa do trabalhador, este não receber a retribuição na data do seu vencimento, sendo certo que não resulta da matéria de facto provada que o não recebimento integral das referidas prestações seja imputável ao autor. 
A mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor e quando se trata de obrigações pecuniárias, como sucede no caso em apreço, essa reparação corresponde aos juros de mora, à taxa legal, computados desde o momento da constituição em mora (cf. artºs 804º, n.º 1 e 806º, n.ºs 1 e 2 do CC). 
Em suma, não tendo a ré procedido ao pagamento integral das retribuições de férias e dos subsídios em causa nas datas dos respectivos vencimentos, constitui-se em mora quanto à parte dos valores devidos, devendo sofrer as sanções que a lei civil comina para esta situação, ou seja, pagar juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma das referidas diferenças até integral pagamento (neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa, de 8 de Novembro de 2006, disponível em www.dgsi.pt.).

IV. Decisão: 
Nos termos supra expostos, acordam conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, substituindo-a pelo presente acórdão, em que julgam a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e condenam a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia que se apurar em liquidação de sentença correspondente ao valor da média mensal das remunerações auferidas a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, nos 12 meses anteriores ao pagamento realizado, em cada um dos anos, da remuneração de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, quando no período de 12 meses antes desse pagamento, tiverem tais remunerações a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial sido auferidas em pelo menos seis meses.
À quantia que se vier a apurar, descontar-se-á a média retributiva paga pela Recorrente ao Recorrido na remuneração de férias e no subsídio de férias dos anos de 2005, 2006 e 2007. 
Mais condenam a Recorrente a pagar ao Recorrido juros de mora às sucessivas taxas legais desde a data de vencimento de cada retribuição de férias e de cada subsídio de férias e de Natal incompletamente pagos.

Custas pelo recorrente e recorrida, na proporção do respectivo decaimento, a apurar a final em liquidação de sentença.

Porto, 21.2.2011
Eduardo Petersen Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
Maria Fernanda Pereira Soares
________________
[1] Relatado pela Senhora Desembargadora aqui 2ª Adjunta
[2] Relatado pelo Senhor Desembargador aqui 1º Adjunto
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Sumário: 
A remuneração por trabalho nocturno, a compensação especial, a compensação especial distribuição, a compensação por horário incómodo e a diuturnidade especial, desde que pagas em pelo menos seis dos doze meses que antecedem o pagamento da retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal integram a retribuição, devendo a respectiva média mensal integrar o pagamento da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil). 

Eduardo Petersen Silva

Processo nº 547/09.3TTGDM.P1 Apelação 2ª Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 30) Adjunto: Desembargador Machado da Silva (reg. nº 1.500) Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório B…, aposentado dos C…, residente em …, veio intentar a presente acção declarativa de condenação com processo comum emergente de contrato individual de trabalho contra C…, S.A., com sede na Rua …, .., Lisboa, pedindo a condenação desta a pagar as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de Subsídio de férias, subsídio de Natal e retribuição de férias, efectivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, no valor de €6.705,00, bem como juros das quantias em dívida, até integral pagamento. Alegou em síntese que trabalhou para a Ré como carteiro, desde 1976 a 2008 e que a Ré nunca integrou nos subsídios de férias e de Natal e na retribuição de férias, os valores médios das prestações que, regular e periodicamente lhe pagava, ao longo de todo o ano, relativas a trabalho nocturno, compensação por horário incómodo, compensação especial, entre outros. Contestou a Ré alegando, em síntese, que as diversas prestações invocadas pelo A. não podem ser integradas na retribuição de férias nem nos subsídios de férias e de Natal porque o respectivo pagamento só é devido enquanto se mantiverem as específicas circunstâncias que o determinam, ou dito doutro modo, enquanto for prestado efectivamente o trabalho ou quando verificados os requisitos expressos no A.E. Nos anos de 1991 e 1995 não foi regular o pagamento da compensação especial. O A. não pode ter criado qualquer expectativa quanto ao recebimento da média das prestações invocadas na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, uma vez que durante toda a vigência contratual não os reclamou. Na sequência da entrada em vigor do Código do Trabalho (2003) a Ré começou a integrar na retribuição de férias e nos subsídios de férias as médias retributivas dos subsídios regulares auferidos pelo A. durante o ano, conforme resulta dos quadros anexos à p.i. Após a vigência do Código do Trabalho, as prestações que integram o subsídio de Natal são apenas o mês de retribuição base e diuturnidades. Na audiência final as partes acordaram na matéria de facto, nos termos constantes de fls. 72 e seguintes, prescindindo da produção de prova e produzindo alegações. Foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu a Ré do pedido. Inconformado, o A. interpôs o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos: 1º - Se se tiver que determinar o valor remuneratório de um dia útil o mesmo alcança-se pela determinação do valor hora e a sua multiplicação pela carga horária do trabalhador. 2º - Só assim o trabalhador que tendo direito a gozar 22 dias úteis de férias não receberia menos do que estando a trabalhar, por via da exclusão dos fins de semana. 3º - Errou a Douta Sentença quando assim entendeu mau grado chegar à conclusão que a média retributiva mensal é superior à remuneração que foi paga, a esse título, ao trabalhador. 4º - Apesar de só pelo Dec.Lei 88/96 se ter institucionalizado com carácter geral o Subsídio de Natal, tal não significa que o mesmo ao invés de uma liberalidade, não fosse devido quando consignado na Convenção Colectiva aplicável no caso em apreço, o Acordo de Empresa, 5º - Tendo o primeiro Acordo de Empresa entrado em vigor em 1982 com a sua publicação no BTE nº 36 – 1ª série – de 29/09/1982 é desde essa altura que o subsídio é devido. 6º - Sendo devidos também a média de todos os suplementos constantes e periódicos que o trabalhador venha recebendo pela sua forma específica de realizar o seu trabalho. 7º - Também, nessa parte, errou a sentença em crise pelo que deve ser revogada. Não foram produzidas contra-alegações. O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido de que a apelação merece provimento. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. II. Matéria de facto dada como assente na 1ª instância: 1º - Em Fevereiro de 1976 o Autor foi admitido para trabalhar, sob autoridade e direcção da Ré, para exercer as funções de …, até à altura em que foi aposentado, em 9 de Dezembro de 2008. 2º - Em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o Autor vinha auferindo mensalmente as quantias descritas nos quadros I a XXII, juntos aos autos com a petição inicial como documentos 1 a 22, a fls. 31 a 53. 3º - Até 2003 a Ré não pagou ao Autor os valores médios mensais das prestações que aquele auferia, quer na retribuição de férias, quer nos subsídios de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades. 4º - Após 2003, a Ré passou a incluir na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, um valor médio retributivo, conforme resulta dos referidos quadros. Conforme resulta dos quadros I a XXII, dados como provados, acrescentam-se à matéria de facto os seguintes factos: 5º - No ano de 1982 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 10 meses. 6º - No ano de 1984 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses. 7º - No ano de 1987 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses. 8º - No ano de 1988 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses. 9º - No ano de 1989 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses. 10º - No ano de 1990 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses. 11º - No ano de 1991 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 5 meses. 12º - No ano de 1992 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses. 13º - No ano de 1993 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 11 meses. 14º - No ano de 1994 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses. 15º - No ano de 1995 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 3 meses. 16º - No ano de 1996 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses. 17º - No ano de 1997 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses. 18º - No ano de 1998 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses. 19º - No ano de 1999 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses e recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses e recebeu compensação especial em 12 meses. 20º - No ano 2000 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 7 meses. 21º - No ano 2001 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação por horário incómodo em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses. 22º - No ano 2002 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses. 23º - No ano 2003 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação especial em 12 meses e recebeu compensação especial distribuição em 12 meses. 24º - No ano de 2005 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação horário incómodo em 12 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 12 meses. 25º - No ano de 2006 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 12 meses, recebeu compensação horário incómodo em 12 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 12 meses. 26º - No ano de 2007 o A. recebeu remuneração por trabalho nocturno em 11 meses, recebeu compensação horário incómodo em 7 meses, diuturnidade especial em 12 meses, e compensação especial distribuição em 11 meses. III. Direito Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes: A) saber se o A. não recebeu mais na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal do que devia ter recebido se tivessem sido neles repercutidas as médias das prestações acessórias, uma vez que a regra de cálculo do valor remuneratório de um dia útil se alcança pela determinação do valor hora e pela sua multiplicação pela carga horária do trabalhador. B) Saber se o subsídio de Natal era devido desde 1982 ao abrigo do A.E. publicado no BTE nº 36, 1ª série, de 29/09/1982. C) Saber se é devida a média de todos os suplementos pagos ao A. constantes e periódicos que o A. vinha recebendo pela sua forma específica de realizar o trabalho. O lapso temporal em que ocorrem os factos geradores do pedido situa-se entre 1982 e 2007, e assim, por força do preceituado no artº 8º, nº 1 da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto (que aprovou o Código do Trabalho), os efeitos dos factos totalmente passados até 30 de Novembro de 2003 (inclusive), ficam sujeitos à legislação então em vigor, designadamente, o D.L. nº 49.408, de 24.11.1969 (LCT), o D.L. nº 874/76, de 28/12 (regime jurídico das férias, feriados e faltas), com as alterações conferidas pelo D.L. nº 397/91, de 16 de Outubro e pela Lei nº 118/99, de 11 de Agosto e o D.L. nº 88/96, 03/07 (subsídio de Natal). Por seu turno, os efeitos de factos ocorridos desde 1 de Dezembro de 2003 regem-se pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003. A) Na fundamentação da sentença o Mmº Juiz a quo considerou: “Assim e em qualquer caso, as referidas componentes deveriam, face à lei apontada, integrar o subsídio de férias e a retribuição de férias. (…) Finalmente resta-nos proceder aos cálculos (…) com vista a apurar a diferença retributiva a que o Autor tem direito. (…) Nos termos do art. 4º do DL 874/76 de 28.12, o Autor tinha direito a 22 dias de férias (…) Efectuados os cálculos relativamente a cada ano, constata-se que sempre a Ré pagou mais do aquilo a que o Autor tinha direito. (…)” Contra esta fundamentação, vem o Recorrente alegar que o único modo do trabalhador não ser prejudicado na retribuição de férias e poder gozar tal mês, é o de considerar que a retribuição de férias não exclui o pagamento dos dias não úteis. Como resultava do artº 6º nº 1 e 2 do DL 874/76, a retribuição devida ao trabalhador em férias era igual à que ele receberia se estivesse em serviço efectivo, e o subsídio de férias era igual à retribuição de férias. Não se pode pois apurar o valor da retribuição devida em férias e do subsídio de férias com referência a 22 dias (úteis) de férias, para assim concluir que afinal o trabalhador até recebeu mais do que as diferenças que reclama, porque as médias retributivas alegadas foram calculadas com base mensal (30 dias). Idêntica solução deriva dos artigos 250º e 255º do CT (2003). Deste modo, é manifesto que o A. não recebeu mais do que deveria ter recebido se tivesse sido repercutida na sua retribuição de férias e no seu subsídio de férias a média das remunerações ou prestações complementares que auferiu nos anos apurados. B) A sentença recorrida considerou: “(…) verifica-se que o Autor apenas tem direito ao subsídio de Natal a partir de 1996 (inclusive) e não a partir de 1982, como reclama. E mesmo que se entenda que já antes disso a Ré lho atribuía, tratava-se então de uma liberalidade contratual pelo montante que a ré assim bem o entendeu”. O subsídio de Natal foi instituído com carácter obrigatório geral através do DL 88/96 de 3.7, pelo que legalmente só a partir de então é devido. No entanto, em 1980 as relações de trabalho entre os C… e os trabalhadores ao seu serviço regiam-se pela PRT publicada no BTE nº 27/77, de 29 de Julho de 1977, p. 1742 e seguintes, de acordo com a qual os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao da retribuição mensal (Base LXX, nº 1) e todos os trabalhadores abrangidos pela presente portaria têm direito a receberem subsídio de montante igual ao da sua retribuição mensal por altura no Natal (Base LXXI, nº 1). Em 1981 foi publicado no BTE, nº 24, de 29 de Junho de 1981, p. 1664, um AE que previa os trabalhadores têm direito, em cada ano, a um subsídio de férias de montante igual ao da remuneração mensal do mês de Dezembro nesse ano (cláusula 150º, nº 1) e todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração mensal, o que lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro (cláusula 151º, nº 1). No AE publicado no BTE, nº 21, de 8 de Junho de 1996 as referidas clausulas 150ª e 151ª mantiveram a mesma redacção, correspondendo, respectivamente, às cláusulas 142ª e 143ª, sendo que o nº 1, da cláusula 162ª deste AE dispõe que os trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição. Ainda no AE 2000/2001, publicado no BTE nº 30 de 15.8.2000, a estatuição se mantém. Deste modo, até à publicação do DL 88/96 de 3.7, o subsídio de Natal era devido ao A. em termos convencionais e não constituia nenhuma liberalidade, e a partir da dita publicação passou a ser legalmente obrigatório. Veja-se no mesmo sentido em www.dgsi.pt o Acórdão desta Relação proferido em 14.3.2005, sob o nº convencional RP200503140415853[1], em cujo sumário se lê: “I - Antes da publicação do DL 88/96, de 3/7, que instituiu o subsídio de natal para a generalidade dos trabalhadores, o mesmo só era devido nos casos contratualmente previstos (contratação individual ou colectiva)”. C) O A. recebeu nos anos de 1982, 1984, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007 remuneração por trabalho nocturno em praticamente todos os meses de cada um desses anos, conforme acima se viu; nos anos de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2005, 2006 e 2007 recebeu compensação por horário incómodo em mais de seis meses por cada um desses anos, mais aproximadamente, recebeu tal compensação em quase todos os meses de cada um desses anos; recebeu nos anos de 1996 a 2001 compensação especial mais de seis meses em cada um desses anos; recebeu nos anos de 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007 compensação especial de distribuição em mais de seis meses de cada um desses anos e, finalmente, nos anos de 2005, 2006 e 2007 recebeu diuturnidade especial em mais de seis meses de cada um desses anos. De acordo com o disposto no nº 1, do artº 82º da LCT “Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”. O nº 2 deste preceito legal estatui, por sua vez, que “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”. A retribuição encontra-se na dependência sinalagmática relativamente à actividade prestada. A atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige, igualmente, periodicidade e regularidade no seu pagamento, embora as prestações não tenham de ser absolutamente iguais umas às outras. Assim, com a expressão regular, a lei refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. E, ao exigir o carácter periódico, a lei considera que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes. Estas prestações regulares e periódicas pagas pela entidade patronal ao trabalhador, independentemente da designação que lhes seja atribuída no contrato ou no recibo, só não serão consideradas parte integrante da retribuição se tiverem uma causa específica e individualizável diversa do trabalho, ou seja, a menos que sejam contrapartida específica, diferente da disponibilidade da força de trabalho ou da prestação do trabalho. A retribuição em sentido estrito compreende a denominada retribuição base – correspondente à parcela retributiva contratualmente devida que condiz com o exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido – as diuturnidades, assim como as demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da actividade. Estas prestações, habitualmente denominadas complementos salariais, assumem, igualmente, carácter de obrigatoriedade. No que tange à prova da verificação dos pressupostos condicionantes da atribuição de natureza retributiva a qualquer prestação pecuniária paga pelo empregador ao trabalhador, a lei consagrava e consagra ainda um regime favorável aos trabalhadores, preceituando no n.º 3 do artº 82.º da LCT e, actualmente, no n.º 3 do artº 249.º do Código do Trabalho que, até prova em contrário, se presume constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade empregadora ao trabalhador. Estabeleceu-se nestes normativos uma presunção juris tantum no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição. Conforme estatui o nº 1 do artº 350º do Código Civil, quem tem a seu favor esta presunção escusa de provar o facto na que ela conduz. A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova (cf. artº 344º do CC). Deste modo, não obstante os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos, face ao disposto no nº 1 do artº 342º do CC, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova, incumbindo à ré a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais. Em suma, ao recorrente, autor nesta acção apenas cabia provar a percepção das alegadas prestações pecuniárias, competindo à ré demonstrar a não verificação dos elementos integrantes do conceito legal de retribuição – o que claramente não fez. O Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro dispunha no seu art.º 6º que “A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período” (nº 1) e que “Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição” (nº 2). O Código do Trabalho, por sua vez, dispunha no seu art.º 255º que: 1. A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho. Já no que concerne ao subsídio de Natal, o Decreto-Lei n.º 88/96, de 03 de Julho, preceituava no seu artº 2º, nº 1 que “Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano”. Em face do teor literal destas normas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar estas normas, tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respectivo subsídio e no subsídio de Natal deve atender-se ao todo retributivo, apontando no sentido de que deverá corresponder a todas as prestações retributivas que sejam contrapartida da execução do trabalho. Provando-se o carácter regular e periódico da remuneração por trabalho nocturno, compensação especial, compensação especial distribuição, compensação horário incómodo e diuturnidade especial, deve entender-se que tais prestações integram a retribuição do recorrente e por isso a respectiva média deve ser repercutida na retribuição de férias e no subsídio de férias. Sobre o classificação do carácter regular e periódico das prestações, considera-se que uma prestação só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser pelo menos, de seis meses. Neste sentido pronunciou-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Dezembro de 2007 onde se refere que “(…) Em nosso entender qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser, pelo menos, de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica e, portanto, sem carácter retributivo”. A obrigatoriedade da repercussão reclamada pelo recorrente tem sido maioritariamente apreciada na jurisprudência. Ainda no recente Acórdão desta Relação que se pode consultar em www.dgsi.pt, sob o nº convencional RP20100614522/08.5TTLMG.P1, prolatado em 14-06-2010[2], lê-se no respectivo sumário: “Provando-se o carácter regular e periódico dos suplementos remuneratórios pagos ao trabalhador, no período de 1986 a 2003, a título de remuneração de trabalho suplementar e de trabalho nocturno, subsídio de ajudas de custo País, prémio motorista, abono de viagem, compensação por horário incómodo e descontínuo, compensação especial, regularização de prémio motorista, subsídio de acumulação de motorista, prémio anual de condução, prémio de não quadros, adicional prémio desempenho e compensação redução horário de trabalho, os mesmos devem relevar para o cômputo da remuneração de férias e dos subsídios de férias (...)”. E nele se cita, quanto ao trabalho nocturno, os Acórdãos da Relação de Évora de 10/03/1988, in CJ, T. II, pág. 286, do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/1/2006, in CJ/STJ, T. I, pág. 241 e 17/01/2007, ambos in www.dgsi.pt, e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/01/2004, in CJ, T. I, pág. 145, e de 08/11/2006, in www.dgsi.pt, e nele se refere que em igual sentido se pronunciaram Lobo Xavier, in “Regime Jurídico do Contrato de Trabalho”, Coimbra, 1972, pág. 170 e Menezes Cordeiro, in “Manual do Direito de Trabalho”, Coimbra, 1997, pág. 727. Nele se cita ainda, relativamente à compensação especial, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/04/2007, de 17/01/2007 e de 09.05.2007 acessíveis em www.dgsi.pt. Não vemos qualquer razão para nos afastarmos do entendimento maioritário, que subscrevemos. Após a entrada em vigor do Código do Trabalho, em 1.12.2003, o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 determina que, quando disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, se entende que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, cuja noção é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do mesmo artigo. No caso do subsídio de Natal, o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho estabelece que o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano, pelo que conjugado com o nº 2 do artº 250º citado, resulta que a retribuição se resume à retribuição base e diuturnidades. Todavia, dado o caracter retributivo acima assinalado às prestações complementares que o A. recebeu regularmente ao longo de vários anos, criando pois a legítima expectactiva delas, a disciplina dos artºs 254º nº 1 e 250 nº 2 do Código do Trabalho não é aplicável, uma vez que, nos termos do art.11º da Lei Preambular ao Código do Trabalho de 2003 “A retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”. Assim, relativamente aos subsídios de Natal dos anos de 2003, 2005, 2006 e 2007, neles se deve ainda repercutir a média das retribuições complementares alegadas pelo recorrente. Nos termos expostos, o recorrente tem direito a que lhe seja paga a média mensal das remunerações auferidas a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, nos 12 meses anteriores ao pagamento realizado, em cada um dos anos, da remuneração de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, quando no período de 12 meses antes do pagamento de tal remuneração de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal tiverem tais remunerações a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial sido auferidas em pelo menos seis meses. Como resulta do nº 4 da matéria de facto provada, após 2003, a recorrida passou a incluir na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, um valor médio retributivo, o qual porém se ignora a que títulos retributivos se refere, sendo certo que, como resulta dos quadros, não corresponde à totalidade da média dos títulos retributivos reclamados pelo recorrente. Tal valor médio já pago terá pois de ser descontado ao que a recorrida tiver de pagar. Sobre as quantias em dívida são devidos juros de mora, computados às taxas legais respectivamente sucessivas, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento (cfr. artigos 804º, 805º nº 2, al. a) e 806º, todos do Código Civil). Tanto a obrigação de pagar a retribuição de férias, como a obrigação de pagar subsídios de férias e de Natal se inserem num contrato com prestações de execução continuada (contrato de trabalho) e têm prazo certo. Sendo obrigações de prazo certo, há mora desde a data do seu vencimento (cf. art. 805º, n.º 2, al. a) do CC). A mora do devedor verifica-se quando há atraso culposo (a culpa presume-se, nos termos do art. 799º, n.º 1 do CC) no cumprimento da obrigação, ou seja, quando por causa que lhe seja imputável, o devedor não realiza a prestação no tempo devido (cf. art. 804º, n.º 2 do CC). O facto de só por decisão judicial a Recorrente ser convencida da obrigatoriedade do pagamento das médias reclamadas, não justifica o não pagamento de juros, na medida em que, nos termos do artº 6º do C.C. “a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”. Tanto o artº 2º do DL 69/85, de 18/3, como o artº 269º, n.º 4 do CT, prescrevem que a entidade empregadora fica constituída em mora se, sem culpa do trabalhador, este não receber a retribuição na data do seu vencimento, sendo certo que não resulta da matéria de facto provada que o não recebimento integral das referidas prestações seja imputável ao autor. A mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor e quando se trata de obrigações pecuniárias, como sucede no caso em apreço, essa reparação corresponde aos juros de mora, à taxa legal, computados desde o momento da constituição em mora (cf. artºs 804º, n.º 1 e 806º, n.ºs 1 e 2 do CC). Em suma, não tendo a ré procedido ao pagamento integral das retribuições de férias e dos subsídios em causa nas datas dos respectivos vencimentos, constitui-se em mora quanto à parte dos valores devidos, devendo sofrer as sanções que a lei civil comina para esta situação, ou seja, pagar juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma das referidas diferenças até integral pagamento (neste sentido, Acórdão da Relação de Lisboa, de 8 de Novembro de 2006, disponível em www.dgsi.pt.). IV. Decisão: Nos termos supra expostos, acordam conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, substituindo-a pelo presente acórdão, em que julgam a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e condenam a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia que se apurar em liquidação de sentença correspondente ao valor da média mensal das remunerações auferidas a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, nos 12 meses anteriores ao pagamento realizado, em cada um dos anos, da remuneração de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal, quando no período de 12 meses antes desse pagamento, tiverem tais remunerações a título de trabalho nocturno, compensação especial, compensação horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial sido auferidas em pelo menos seis meses. À quantia que se vier a apurar, descontar-se-á a média retributiva paga pela Recorrente ao Recorrido na remuneração de férias e no subsídio de férias dos anos de 2005, 2006 e 2007. Mais condenam a Recorrente a pagar ao Recorrido juros de mora às sucessivas taxas legais desde a data de vencimento de cada retribuição de férias e de cada subsídio de férias e de Natal incompletamente pagos. Custas pelo recorrente e recorrida, na proporção do respectivo decaimento, a apurar a final em liquidação de sentença. Porto, 21.2.2011 Eduardo Petersen Silva José Carlos Dinis Machado da Silva Maria Fernanda Pereira Soares ________________ [1] Relatado pela Senhora Desembargadora aqui 2ª Adjunta [2] Relatado pelo Senhor Desembargador aqui 1º Adjunto _________________ Sumário: A remuneração por trabalho nocturno, a compensação especial, a compensação especial distribuição, a compensação por horário incómodo e a diuturnidade especial, desde que pagas em pelo menos seis dos doze meses que antecedem o pagamento da retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal integram a retribuição, devendo a respectiva média mensal integrar o pagamento da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal. (Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil). Eduardo Petersen Silva