Recurso Penal nº 43/09TAPVZ.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1.Relatório
No …º juízo criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, em processo sumário, foi submetido a julgamento o arguido B…………, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu condená-lo, pela prática, em concurso, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º nº 1 do DL nº 2/98 de 3/1 e de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º nº 1 do C. Penal, nas penas de 50 e 70 dias de multa à taxa diária de 6 €, que, operado o cúmulo jurídico, deram lugar à pena única de 100 dias de multa à referida taxa.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o MºPº, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que, considerando a TAS como sendo de 1,72 g/l, altere para 75 dias de multa a pena correspondente ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, com a consequente reformulação do cúmulo jurídico, e, bem assim, que aplique ao arguido a sanção acessória correspondente à prática desse ilícito, em medida que se repute de adequada, para o que apresentou as seguintes conclusões:

1.- O Ministério Público interpõe recurso da douta sentença proferida a fls. 23 a 32, que condenou o arguido B……………., na prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de condução em estado de embriaguez, ambos previstos respectivamente pelos artigos 3º, n.º 1, do DL n.º 2/98, de 3/01 e 292º, n.º 1, do Código Penal, efectuando o cúmulo jurídico na pena unitária de 100 dias de multa à taxa diária de € 6,00, o que perfaz o valor global de € 600,00, na parte em que foi realizado o desconto do valor apresentado pelo TAS, pelo invocado erro máximo admissível, bem pela circunstância do arguido não ter sido ainda condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, nos termos do artigo 69º, n.º 1, al. a), do Código Penal. 
2.- Para tanto, o Mmo. Juiz justificou para a convicção do tribunal de que o arguido conduziu com uma TAS de pelo menos 1,72 g/l, tendo sido aplicada à taxa registada pelo aparelho alcoolímetro (1,59 g/l) a margem de erro máxima admissível, ao abrigo do disposto na Portaria n.º 748/94, de 13/08, tendo ainda em consideração a Circular do Conselho Superior de Magistratura n.º 101/2006, de 7/09, pela qual as margens de erro foram consideradas aos Tribunais Judiciais. 
3.- Salvo o devido respeito por entendimento contrario, considerando que o próprio arguido, aquando a realização do teste e conhecimento do seu resultado – uma TAS de 1,72 g/l -, assumiu tal valor e a sua imputada conduta, não requerendo sequer qualquer contraprova, ao tribunal a quo impunha-se reconhecer como provada, sem quaisquer desvios, toda a assacada factualidade enunciada no auto de notícia que foi vertida pelo Ministério Público, na acusação de fls. 11, nada legitimando, se procedesse à ora sindicada redução do indicado valor da TAS, mormente ao abrigo da invocada Circular e, ao não decidir dessa forma, o tribunal a quo estará sempre a fazer relevar factos que não foram discutidos em julgamento, e, consequentemente, que não poderiam ser considerados provados, como não foram, de resto.
4.- Mais, salvo o devido respeito, e melhor opinião em contrario, discordamos, ainda, quanto ao decidido pelo Mmo. Juiz na parte em que não aplicou ao arguido a referida sanção acessória de proibição de conduzir veículos a motor.
5.- De acordo com o estabelecido no artigo 69º, n.º 1, do Código Penal, sempre que o agente seja condenado pela prática do crime previsto no artigo 292º, do Código Penal , impõe-se, então, em qualquer circunstância, quer o agente seja titular de carta ou de licença de condução, quer o não seja, a sua condenação na proibição de conduzir veículos motorizados por período fixado entre três meses e três anos. 
6.- E, tendo o arguido sido também condenado pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, n.º 1, do Código Penal, e não tendo sido sancionado com inibição de conduzir, nos termos previstos no citado artigo 69.º, n.º 1, al. a) do mesmo Código, a sentença recorrida violou, pois, inequivocamente, o determinado neste último preceito legal. 
7.- Pelo que, conformando-nos com os fundamentos constantes nos autos da decisão recorrida, e do TAS que efectivamente o arguido apresentou nos autos, somos de parecer que, e salvo melhor douta opinião em contrario, o arguido deverá ser condenado pelo crime de condução de veículo motorizado em estado de embriaguez, na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis) euros, após, realizando-se o cumulo jurídico com a pena já aplicada pelo crime de condução de ciclomotor sem habilitação legal, sendo ainda condenado o arguido na sanção acessória de proibição de conduzir veículos a motor, pelo período de 4 meses.

O arguido não apresentou resposta.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto limitou-se a apor visto. 
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.

2.Fundamentação
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. No dia 11 de Janeiro de 2009, às 11.00 horas, B……………, aqui arguido, conduziu o veículo ciclomotor de matrícula 1-VCD-..-.. na Estrada Nacional nº 13, ao Km 22, com uma taxa de alcoolémia registada de 1,72 g/l, correspondente a uma taxa de alcoolémia efectiva de pelo menos 1,59 g/l.
2. O arguido não tem licença de condução de ciclomotores.
3. Ao actuar da forma atrás descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente.
4. Sabia que a sua conduta violava preceitos legais.
5. Nada consta do certificado de registo criminal do arguido.
6. O arguido tem actualmente 59 anos de idade.
7. É viúvo.
8. Encontra-se reformado.

No respeitante à motivação da decisão de facto, consignou-se que:

O Tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência, apreciando-os à luz das regras da experiência.
C………….., militar da Guarda Nacional Republicana que interceptou o arguido a conduzir embriagado e sem habilitação legal, a única pessoa ouvida em julgamento, confirmou o teor do auto de notícia que esteve na origem dos presentes autos.
Depondo de forma segura, objectiva e peremptória, recordou-se que nas circunstâncias de espaço e tempo descritas no referido auto, o arguido circulava no sentido de Norte para Sul, tendo desrespeitado um semáforo vermelho. Acrescentou que o arguido, além de estar a conduzir embriagado e sem licença de condução, não apresentou documento comprovativo de ter transferido, por contrato de seguro, a responsabilidade emergente da circulação do veículo em apreço. Disse ainda que identificou o arguido através do seu bilhete de identidade.
Em relação à taxa de alcoolémia, foi atendido o teor do talão do alcoolímetro de fls. 6.
Porém, à taxa registada foi aplicada a margem de erro máximo, nos termos da Circular do Conselho Superior da Magistratura nº 101/2006, de 7 de Setembro de 2006. Tal como sucede em relação a todos os aparelhos de medição metrológica, também os alcoolímetros têm uma margem de erro que por pequena que seja é inultrapassável. A tal não obsta a circunstância de o arguido não ter requerido a contraprova por exame ao sangue, nem sequer ter comparecido em audiência. Por segurança, o Tribunal considerou como provado que o arguido conduzia com uma TAS de pelo menos 1,59g/l.
Quanto ao desconhecimento de antecedentes criminais, foi decisivo o teor do certificado de registo criminal de fls. 12.
Finalmente, em relação às condições pessoais e sócio-económicas do arguido, pouco se apurou, sobretudo porque o mesmo faltou à audiência e não foi localizado. Na falta de outros elementos, o Tribunal atendeu aos dados constantes do termo de identidade e residência de fls. 8.

3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2]
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, são as seguintes as questões submetidas a apreciação: 
- indevido desconto do valor do erro máximo admissível à TAS acusada pelo alcoolímetro;
- não aplicação de pena acessória pela prática do crime de condução em estado de embriaguez.

3.1. Uma das razões da discordância do recorrente incide sobre a parte da decisão recorrida que procedeu ao desconto do erro máximo admissível à taxa registada pelo alcoolímetro, defendendo que inexistia fundamento para que, oficiosamente, se procedesse a tal correcção, tanto mais que o arguido, aquando da realização do teste, assumiu o seu resultado e não requereu contraprova.

Refira-se, desde logo, que as questões suscitadas pelo recorrente a este propósito estão intimamente ligadas à da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis”. Quanto a esta, registam-se respostas divergentes por parte da jurisprudência, que se divide em duas correntes, uma que sustenta a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feita à TAS acusada pelo alcoolímetro, outra que defende que tal dedução é, não só correcta, como até constitui uma imposição decorrente do princípio in dubio pro reo. Sendo por demais conhecidos os argumentos invocados por cada uma dessas correntes, dispensamo-nos de aqui os repetir, limitando-nos a reafirmar a posição que já anteriormente assumimos[3] e que não vemos razões para alterar, alinhando com a corrente referida em segundo lugar. Sinteticamente - e repetindo algumas das considerações que anteriormente já tivemos ocasião de fazer -, diremos apenas que não está em causa a fiabilidade dos aparelhos de medição, devidamente aprovados e verificados conforme as normas legais pertinentes. Tais aparelhos têm aptidão para fornecer resultados fiáveis em termos metrológicos, porque a própria metrologia convive com a incerteza inerente a qualquer medição - inultrapassável face ao estado actual do conhecimento humano - e resolve-a com a fixação de margens de erro admissíveis, intervalos máximos dentro dos quais seguramente se situa o valor padrão ( ideal ). A única garantia que a metrologia oferece, em termos de certeza, é que o eventual desvio entre este valor e o resultado obtido em cada medição, através de aparelhos que cumpram as normas estabelecidas e posto que observados os procedimentos a que ela deve obedecer, não ultrapassa os limites do intervalo estabelecido. A calibragem e as verificações periódicas a que estão legalmente sujeitos destinam-se, precisamente, a garantir que os desvios que se possam verificar nas medições que com esses aparelhos venham a ser efectuadas se contenham dentro daqueles limites apertados, dentro dos quais a metrologia considera os ( eventuais ) desvios como desprezíveis. Tais operações não conseguem, porém, no actual estado da ciência, eliminar a potencial ocorrência desses desvios. Por isso, não é possível determinar se, em cada concreta medição, eles ocorreram ou não e, na eventualidade de terem ocorrido, qual a sua concreta expressão, ou seja, se e em que medida ( para mais ou para menos ) o resultado obtido se desvia do valor padrão. A única certeza que consentem é que esse eventual desvio nunca será maior, nem menor, que o valor do EMA correspondente. Valor este que, saliente-se, não é nem podia ser – na medida em que não tem uma expressão constante para qualquer resultado de medição, variando em função de intervalos (como facilmente se constata olhando para o quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 de 10/12) – descontado aquando da calibragem do aparelho.
Da articulação desta incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, com a presunção de inocência consagrada no nº 2 do art. 32º da C.R.P. e o princípio in dubio pro reo decorre, em nosso entender, que ao valor da TAS acusada deva ser descontado o valor do erro máximo admissível, que vem definido no quadro anexo à Portaria acima referida. E isto independentemente de o arguido não ter colocado quaisquer reservas ao resultado obtido no teste a que foi submetido, porque a questão se coloca em relação a toda e qualquer medição ( incluindo a que possa ser levada a cabo como contraprova, em outro aparelho ), e não a uma medição em concreto. Independentemente também da posição que ele possa ter assumido no julgamento – e neste caso ele até nem esteve presente porque faltou -, pois ainda que faça uma confissão livre, integral e sem reservas, dos factos que lhe vinham imputados, tal confissão sempre estará circunscrita aos factos de que tinha ou podia ter conhecimento ( as circunstâncias de tempo e lugar em que exercia a condução, as características do veículo que conduzia, a ingestão de bebidas alcoólicas antes de exercer a condução, a fiscalização e o resultado do teste de alcoolemia a que foi submetido), não abrangendo a concreta TAS de que era portador, que só poderá ser determinada, com o rigor exigível, através de medição efectuada por aparelho apropriado. 

Nesta medida, é nosso entendimento que a decisão recorrida, nesta parte, não merece censura que o recorrente lhe dirige, já que o tribunal recorrido, na apreciação da prova que foi produzida e em que alicerçou a sua convicção, mais não fez do que resolver a dúvida razoável e insanável que a incerteza relativa à existência de desvios entre o resultado registado pelo alcoolímetro e o valor padrão concita, por aplicação do princípio in dubio pro reo, a favor do arguido, dando como assente, com o grau de certeza exigível para a prolação de uma decisão condenatória, que ele conduzia com uma TAS seguramente não inferior à que se obtém descontando àquele resultado o valor do EMA que lhe corresponde. Nada de ostensivamente errado, ilógico ou contraditório se vislumbra no raciocínio desenvolvido; ao invés, o mesmo expressa, em nosso entender, a avaliação correcta dos limites que a realidade científica conhecida demonstra serem inerentes a um meio de prova e a aplicação rigorosa dos princípios que regem a apreciação da prova.
Donde que haja de improceder este fundamento do recurso.
De qualquer forma, sempre se dirá que, sendo tão exígua a diferença entre a TAS indicada pelo alcoolímetro e aquela que foi considerada como provada, em qualquer caso não haveria uma sensível elevação, seja das exigências de prevenção geral, seja do grau de ilicitude, que pudesse constituir fundamento para o agravamento das penas – parcelar e única - no sentido pretendido pelo recorrente. Razão pela qual esta questão também não se revestiria de qualquer interesse prático.

3.2. A outra questão suscitada diz respeito ao facto de não ter sido aplicada ao arguido, pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, a pena acessória prevista na al. a) do nº 1 do art. 69º do C. Penal.

De acordo com o nº 1 deste normativo, “É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292º.; (…)”.
O tribunal recorrido, porém, decidiu não aplicar esta pena acessória por entender que a sua aplicação só é possível quanto aos arguidos que detenham habilitação para exercer aquela actividade e, no caso, o arguido não estar habilitado a conduzir veículos com motor.
Neste particular, colhem plenamente todos os argumentos aduzidos pelo recorrente, alicerçados quer no elemento histórico, quer nas posições doutrinais e jurisprudenciais[4] que cita e que nos dispensamos de repetir. De facto, não só não se vislumbra qualquer fundamento consistente onde se pudesse ancorar um tratamento discriminatório deste jaez para os prevaricadores consoante fossem ou não detentores de habilitação para exercer a condução de veículos com motor, como a própria disposição da al. d) do nº 1 do art. 126º do C. Estrada aponta decisivamente no sentido de que também aos não habilitados com títulos de condução podem ter sido aplicadas pena de proibição ou sanção de inibição de conduzir.
Pelo que, sem mais delongas, haverá que concluir que na decisão recorrida devia ter sido aplicada a proibição de conduzir ao arguido e que, não o tendo sido, há que fazê-lo agora.
Tendo em conta que a determinação da pena acessória obedece aos mesmos critérios, definidos no art. 71º do C. Penal, que valem para a da pena principal, e levando em consideração as prementes exigências de prevenção geral, as exigências de prevenção especial, pouco expressivas face à ausência de antecedentes criminais, o grau de ilicitude, traduzido no valor da TAS de que o arguido era portador, e o grau de culpa ( dolo directo ), consideramos ajustado fixar a proibição de conduzir em 3 meses e 15 dias.

4. Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, julgam o recurso parcialmente procedente e, em consequência, aplicam ao arguido/recorrido, pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez por que foi condenado, a pena acessória de 3 ( três ) meses e 15 ( quinze ) dias de proibição de conduzir.
No mais, julgam o recurso improcedente, mantendo a decisão recorrida.
Sem custas.

Porto, 7 de Outubro de 2009
Maria Leonor de C. Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
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[1] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335  e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2]  Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Nos acórdãos desta Relação, de que a 1ª signatária também foi relatora, proferidos em 26/11/08 no proc. nº 0812537, em 17/6/09 no 1291/08.4PAPVZ.P1, e em 1/7/09 no proc. 272/08.2GAVPA.P1.
[4] Além delas, cfr., entre outros e no mesmo sentido, esmagadoramente maioritário, os Acs. RP 29/11/00, proc. nº 692/2000, 9/7/08, proc. nº 0812897, 1/4/09, proc. nº 963/08.8PAPVZ, e 1/7/09, procs. nº <a href="https://acordao.pt/decisoes/145317" target="_blank">421/07.8GAPVZ.P1</a> e <a href="https://acordao.pt/decisoes/145324" target="_blank">1266/04.2PAESP.P1</a>; RL 24/1/06, proc. nº 7836/06-3, 19/9/07, proc. nº 5102, e 24/1/06, proc. nº 7836/06-3; RC 22/5/02, proc. nº 522/02; RE 15/2/00, proc. nº 627/98.