Processo comum singular 1266/04.2PAESP do 1º Juízo da Comarca de Espinho

Relator - Ernesto Nascimento 



Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I. 1. Foi o arguido B………., por sentença de 19OUT2005, condenado, pela prática, enquanto autor material e em concurso real;

de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°/1 e 69º/1 alínea a) C Penal, 
de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN e,
de um crime de desobediência, p. e p. pelos artigos 348°/1 alínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal,
respectivamente, nas penas, de 90, 150 e 70 dias de multa, respectivamente e,
em cúmulo jurídico, na pena única de 240 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, o que perfaz o montante global de € 2.400,00, a que corresponderão, sendo caso disso, 160 dias de prisão subsidiária e,
ainda, na pena de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses.

I. 2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o arguido, apresentando as seguintes conclusões: 
1. face às alterações legislativas, (revisão C Penal Lei 59/07 e declaração de rectificação nº. 102/07 e C P Penal - Lei 48/07) a falta de comparência do arguido não é sancionada com a prática do crime de desobediência, passando a ter apenas uma cominação de ordem processual: a realização do Julgamento na sua ausência (para além de se dever impor ao faltoso as sanções previstas no artigo 116º C P Penal, é importante não esquecer). 
É assim, indiscutível que a norma secundária penal, que completava a previsão da primária, deixou de existir. 
E deixou de existir porque se passou a prever a possibilidade de o arguido ser julgado em processo sumário, na sua ausência, tornando-se desnecessária, para garantir o uso dessa forma processual, a cominação da prática do crime de desobediência para a falta de comparência do arguido libertado. 
Tal alteração legislativa do procedimento em processo sumário tem como efeito a descriminalização das condutas anteriores à sua entrada em vigor;
2. ou seja, a conduta, punível como desobediência, segundo as normas aplicáveis no momento da sua prática, deixou de o ser pelas normas que lhes sucederam. 
Verifica-se, inequivocamente, uma descriminalização. 
Essa descriminalização opera em relação aos factos praticados antes da sua entrada em vigor, assim o impõe o princípio da retroactividade da Lei Penal mais favorável, expresso nos artigos 29°/4 da Constituição da República Portuguesa e 2°/2 C Penal;
3. violou-se os artigos 348º/1 alínea a) C Penal, conjugada pelo desaparecido nº. 2 do artigo 387º C P Penal e os artigos 29º/4 da Constituição da República Portuguesa e nº. 2 do artigo 2 C Penal;
4. em face da actual redacção do artigo 69°/3 C Penal, a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados apenas é aplicável a quem está habilitado a conduzir; 
5. se o legislador, não obstante a severidade com que veio sancionar, pela redacção dada àquele preceito pela Lei 77/2001, os crimes previstos no artigo 69° C Penal, no que respeita à sanção acessória (cujo limite mínimo e máximo elevou para o triplo), veio afastar a aplicação de tal sanção relativamente ao agente de qualquer dos crimes aí previstos não habilitado com título de transporte, não faz sentido nem tem justificação - quer legal, quer prática - que ao agente da contra-ordenação grave ou muito grave seja aplicada a inibição de conduzir se ele não está habilitado com carta de condução. A razão que determina a necessidade da aplicação daquela sanção é a perigosidade que o agente representa, enquanto condutor, que exerce uma actividade (legal) para a qual está habilitado; não o estando, não faz sentido proibi-lo de exercer tal actividade (a condução), pois ele está já proibido, por lei penal, de a exercer;
6. face às razões aduzidas dever-se-á revogar a sentença recorrida, no que à sanção de inibição de conduzir aplicada ao arguido respeita, por violação dos artigos 69º C Penal e 126º do Código da Estrada.
Sem prescindir, 
7. atento o caso concreto, e face às razões supra aduzidas, o arguido, não deverá ser condenado pelo crime de desobediência, nem na sanção acessória de inibição de conduzir. Pelo que, a sua conduta deveria integrar os crimes de condução sem habilitação legal e condução sob do álcool;
8. o recorrente não contesta os dias de multa em que foi condenado, quanto aos crimes de condução sem habilitação legal - 150 dias, nem quanto ao crime de condução sob o efeito do álcool - 90 dias. 
Entende é que o valor diário fixado, atento ao valor médio mensal auferido por um cidadão, é excessivo fixá-lo em 10 euros. Uma vez que, tendo o arguido declarado ser comerciante, não se apurou que tipo de comerciante é. Se é vendedor ambulante, feirante, ou dono de estabelecimento comercial, os autos são sobre tais factos omissos. Partindo da presunção que o arguido auferia em média 600 euros mensais, quase o dobro do salário mínimo nacional à data, entende-se adequado fixar em 6 euros o valor diário das multas fixadas;
9. perfazendo a quantia de 540 euros pelo crime de condução em estado de embriaguês e 900 euros pelo crime de condução sem habilitação legal. Em cúmulo na pena única de 1200 euros de multa;
10. violou-se o disposto no artigos 70º e 71º C Penal.

I. 3. Respondeu a Digna Magistrada do MP, na 1ª instância, pugnando por que o recurso não merece provimento, com excepção do segmento reportado à punição do crime de desobediência, que se deve ter por descriminalizado.

II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, no seu parecer, veio, igualmente, defender a bondade do decidido, devendo, considerar-se, no entanto, por efeito da alterações legislativas posteriores à data da prolação da sentença, estar o crime de desobediência, pelo qual vem o recorrente condenado, descriminalizado.

No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.

Seguiram-se os vistos legais.

Teve lugar a conferência.

Cumpre agora apreciar e decidir.

III. Fundamentação

1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.

Assim, as questões a decidir, no caso, são as seguintes:
saber se foi descriminalizado o crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348°/1 aIínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal;
saber se ao arguido que não é titular de carta de condução que o habilite a conduzir veículos automóveis, pode ser imposta a pena acessória de proibição de conduzir todos os veículos motorizados, prevista no artigo 69º/1 alínea a) C Penal e,
saber se o quantum diário da pena de multa se mostra determinado de harmonia com os critérios legais.  

III. 2. Vamos começar por conferir, a matéria de facto definida pela decisão recorrida:

“no dia 7 de Outubro de 2004, cerca das 00.43 horas, na ………., em Espinho, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-DU, marca Opel, modelo ………. . 
Fazia-o, no entanto, sem que fosse titular de carta de condução ou qualquer documento que o habilitasse à condução daquele tipo de veículo. 
Submetido a exame de pesquisa de álcool, através do aparelho "Drager", o arguido acusou uma taxa de álcool no sangue de 2,23 g./litro. 
Questionado, o arguido declarou não pretender a realização de contra prova. 
Ainda no dia 7/10/2004, nas referidas circunstâncias, e em virtude de a detenção ter ocorrido fora do horário normal de funcionamento da Secretaria Judicial do Tribunal de Espinho, o arguido foi notificado para comparecer, no mesmo dia, pelas 10.00 horas, no referido Tribunal, a fim de ser submetido a julgamento em processo sumário. 
Foi advertido de que, caso faltasse, incorria na prática de um crime de desobediência. 
O arguido assinou a notificação e compreendeu o seu teor. 
No entanto, o arguido decidiu faltar à diligência, no dia e hora mencionados, apesar de saber que estava obrigado a comparecer. 
O arguido actuou livre e conscientemente, quando conduzia, ciente que não estava habilitado para o efeito e que apenas nessas condições poderia exercer a condução. 
Agiu também com conhecimento que não podia circular, na via pública, o mencionado veículo, sob a influência do álcool e que havia ingerido bebidas alcoólicas suficientes para acusar taxa de alcoolemia superior à legal. 
Mais, sabia que a sua não comparência no Tribunal de Espinho, à hora e no dia designados, significava não acatar ordem legítima, regularmente comunicada e emanada de funcionário competente. 
Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 
O arguido foi já condenado a) pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa (70 dias x € 700$00), depois convertida em prisão subsidiária e perdoada, por sentença proferida a 29/10/1999 no processo comum …/98 do ..° Juízo Criminal de Matosinhos, b) pela prática, a 9/8/2001, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por idêntico período, por Acórdão proferido a 10/3/2003 no processo …/01.3 da .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia”.

III. 3. Vejamos, então.

III. 3. 1. Fundamentos do recurso.
Recorre o arguido pretendendo, a revogação da decisão que lhe 

III. 3. 2. Fundamentação da decisão recorrida.

Na decisão recorrida, a propósito da determinação da espécie e medida da pena principal, expende-se da forma seguinte:

“para determinar o quantitativo diário da multa, atende-se à situação económica e financeira do arguido, fixando-o entre € 1 e € 498,80 (art. 47°/2 C Penal, na redacção dada pelo Decreto Lei 0323/2001, de 17DEZ). 
No entanto, sobre as condições pessoais e profissionais do arguido praticamente pouco ou quase nada foi possível apurar, atenta desde logo a sua ausência à audiência de julgamento. 
É para estes casos, em que são omissos os factores que contribuem para apreciar a capacidade financeira do arguido, que a doutrina especializada ensina que o Tribunal, tornando-se inviável recorrer a outros elementos, determinará aqueles factores por estimativa - prova por presunção natural, (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequência Jurídicas do Crime, p. 133). 
Assim, apenas é possível considerar, e como circunstâncias indiciárias que permitam a referida estimativa que, segundo se sabe dos seus elementos de identificação, o arguido está dispõe de actividade profissional, já que afirmou ser comerciante, sem estar onerado com encargos relacionados com deveres de assistência, por ser solteiro. Por outro lado, na ausência do arguido, nenhum facto respeitante a despesas que esteja a suportar se demonstrou. 
Nestes termos, julga-se equitativo fixar a taxa diária da multa em € 10,00. 
Verifica-se que o arguido cometeu vários crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. 
Assim, por força da regra do cúmulo jurídico, prevista no art. 77°/1 e 2 C Penal, aplicável ao concurso real de infracções que no caso se verifica, a pena concreta a aplicar ao arguido conhece, como mínimo, 150 dias de multa, e como máximo, 310 dias. 
Tendo presente a natureza dos factos e a personalidade do arguido, tal como vêm retratados na matéria de facto provada, e a inconsideração que ele revela por normas básicas de actuação em comunidade, fixa-se a pena única com que o arguido será sancionado em 240 dias de multa, o que tudo perfaz o montante global de € 2.400,00”.

III. 3. 3. Apreciando.

III. 3. 3. 1. O crime de desobediência.

O artigo 387º/2 C P Penal, inserido no âmbito da regulamentação do processo sumário, na redacção introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, dispunha que, “se a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o MP no 1º dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência”.
Esta norma – sem correspondência no regime anterior - a par das contidas nos nºs. 3 e 4 da mesma norma, na mesma ocasião, visavam rentabilizar soluções processuais típicas da pequena e média criminalidade.
Por sua vez, o artigo 348º C Penal, na redacção resultante da reforma operada através do Decreto Lei 48/95 de 15.3, dispõe, que,
nº. 1, “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se:
alínea a) “uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples”;
alínea b), “na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”.

Se isto era incontornavelmente, assim, agora, nos termos do artigo 1º da Lei 48/07 de 29.8, que entrou em vigor a 15.9, cfr. artigo 7º do diploma, foi alterada a redacção da norma contida no artigo 387º C P Penal, onde deixou de constar a referida situação de libertação, e de notificação para comparência junto do MP. sob a pena de desobediência, em caso de falta, prevendo-se, agora, no âmbito de uma profunda alteração da regulamentação do processo sumário, no artigo 385º/3 - a situação correspondente de constatação da impossibilidade de audiência imediata, por parte do órgão de polícia criminal - com a redacção igualmente dada pela Decreto Lei 48/95, que, “no caso de libertação… o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o MP, no dia e hora que forem designados, para ser submetido, alínea a) a audiência de julgamento em processo sumário com a advertência de que esta se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor”.
Do confronto desta evolução legislativa, resulta evidente que o legislador com a intenção de agilizar o recurso ao processo sumário, deixou cair os efeitos colaterais, no caso a, singular, incriminação como desobediência da falta do arguido, optando - como consequência deste mesmo facto - por prever a possibilidade de o mesmo ser julgado, sem a sua presença, representado por defensor.
A falta do arguido é assim desvalorizada e deixa de assumir contornos criminais, passando, no imediato, a ter consequências, como, porventura sempre deveria ter ocorrido, estritamente processuais: deixou de integrar a previsão de um tipo legal de crime, para passar a permitir a realização da audiência sem a presença do arguido faltoso, em princípio obrigatória, face ao estatuído no artigo 332º/1 ex vi do artigo 386º/1 ambos do C P Penal.
A anterior advertência de que em caso de falta do arguido, à audiência, incorria no crime de desobediência, foi substituída por outra, bem menos gravosa, a de que a audiência, se realizará mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor.
Naturalmente que assim sendo, não faria sentido algum, manter a cominação da prática do crime de desobediência, por uma falta que nenhuma repercussão tinha na marcha normal do processo, pois que a audiência sempre se realizaria, com a falta do arguido.
Se assim é, inquestionavelmente para o futuro, coloca-nos o presente recurso a questão de saber que repercussões, assume esta alteração do regime legal, nos casos ocorridos antes da sua entrada em vigor, sendo que no caso o arguido fora já julgado e condenado, pelo crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigo 387º/2 C P Penal e 348º/1 alínea a) C Penal, não estando a pena ainda extinta.
Isto porque dispõe o artigo 2º/2 C Penal, que, “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”.
Deixando de existir no ordenamento jurídico a norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, tal facto acarretará como consequência necessária, o facto de não mais ser possível, a comissão de tal crime, ligado à não comparência do arguido.
Deixando de subsistir a norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, deixa, de existir o referido elemento típico definitivo para a qualificação da conduta como criminosa, “a existência de disposição legal a cominar o facto como crime de desobediência”.
Donde a conduta – falta de comparência do arguido - atinente à anterior advertência, deixando, a partir de agora, 15.9.2007, de ser punível criminalmente, não pode deixar de ter repercussões nos factos ocorridos anteriormente, ao abrigo do já citado artigo 2º/2 C Penal, deixando, por conseguinte de ser puníveis, em virtude de a lei nova os ter eliminado do elenco das infracções, cessando a execução da pena e os efeitos penais da condenação, se esta já tiver ocorrido, ainda que com trânsito em julgado.

O sentido da evolução legislativa, não deixa margem para dúvidas, sobre a intenção do legislador, que, de forma inequívoca, pretendeu descriminalizar a falta de comparência do arguido.

Em conclusão com a revogação da norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, operada através da Lei 48/07 de 29.8, e a consequente não previsão da situação que anteriormente a mesma consagrava - prática de crime de desobediência ao arguido faltoso – operou-se a descriminalização da tal conduta, facto que nos termos do artigo 2º/2 C Penal, não pode deixar de se repercutir nos factos ocorridos antes da entrada em vigor do novo regime.

Procede pois, este segmento do recurso, tendo como consequência prática o ficar sem efeito a pena aplicada a este título – 70 dias de multa à taxa diária de € 10,00.

III. 3. 3. 2. A pena acessória.

III. 3. 3. 2. 1. A origem e evolução do artigo 69º C Penal
Actualmente, desde a Reforma de 1995, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º/1 C Penal, com pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, é ainda punido, com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, a fixar entre os 3 meses e os 3 anos, artigo 69º/1 alínea a) C Penal.
A alteração introduzida naquela norma pela Lei 77/2001, no sentido de se concretizar, a situação do crime de condução no estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º C Penal, teve, porventura, presente a necessidade do legislador em o esclarecer, definitivamente, depois de o STJ através do Assento 5/99 de 17 de Junho, ter decidido que “o agente do crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º C Penal, devia ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artigo 69º/1 alínea a) do C Penal”, que previa, então, a situação de “crime cometido no exercício daquela condução com grave violação das regras de trânsito rodoviário”.

Entende o recorrente que a pena acessória de inibição de conduzir não devia ser aplicada, porque tal aplicação "pressupõe, no pensamento do legislador, que o arguido seja titular de licença ou carta de condução" e que, quem não esteja habilitado a conduzir estará, naturalmente, inibido de conduzir. 
Ao contrário do que defende o recorrente, a Lei 77/2001 não introduziu qualquer elemento de dúvida neste entendimento, não se podendo concordar com a sua alegação de que alteração, introduzida por tal diploma, parece levar a concluir que só será condenado nesta pena acessória quem tiver título de condução.

Até à Lei 77/2001 de 13JUL, a Jurisprudência maioritária, entendia que a pena acessória podia ser aplicada a quem não fosse titular de licença de condução[1].

Em termos de regras de interpretação, dispõe o artigo 9º/1 C Civil, que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos jurídicos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. 
Por outro lado, dispõe o nº. 2 da mesma norma que “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”.
“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, nº. 3 da mesma norma.
A interpretação tem como escopo fundamental a determinação da chamada “voluntas legislatoris”.
Para tanto o intérprete deve socorrer-se de 2 elementos distintos:
o elemento gramatical - o texto da lei e,
o elemento lógico – o espírito da mesma lei.
Se se deve começar pela análise do elemento gramatical, mas pode não bastar, como da mesma forma não basta o elemento lógico. Nenhum deles se basta a si próprio na tarefa de interpretação.
Na análise do elemento gramatical o intérprete começará por determinar o significado verbal das expressões usadas – segundo os critérios linguísticos, a conexão dos vários termos e períodos e concluirá por arrancar de todo esse aglomerado de palavras um ou vários sentidos.
Na hipótese de o texto admitir apenas um sentido, devemos reputá-lo, em princípio, como tradutor da verdadeira vontade real do legislador.
No entanto, as mais das vezes o texto da lei comporta, desde logo, mais do que um sentido.
Há que recorrer, então ao elemento lógico, que permite corrigir, esclarecer ou consolidar as sugestões dadas pelo texto legal ou que permite vencer os obstáculos criados pelo texto das normas mais obscuras.

O elemento lógico tem a ver com a razão de ser da lei, com os motivos que a devem ter determinado e tem em devida conta a sua conexão com outras normas jurídicas e obriga muitas vezes a recorrer aos próprios princípios que estão na base de todo o sistema jurídico.
O elemento lógico subdivide-se em 3 elementos distintos:
o racional, o sistemático e o histórico.
O racional consiste na razão de ser da lei, na ratio legis, no fim para que a norma foi promulgada e ainda nos motivos históricos e nas circunstâncias exteriores que a determinaram – occasio legis.
O elemento sistemático ao qual o intérprete deve recorrer, importa o não perder de vista o facto de que nenhuma disposição legal constitui uma regra isolada dentro do sistema jurídico. Relaciona-se sempre com as outras normas afins e paralelas, sobretudo com as que se integram no mesmo instituto, ou com as que regulam problemas logicamente relacionados.
O elemento histórico tem por objecto as diversas leis que versado sobre a mesma matéria, hajam vigorado antes da disposição, cujo sentido se procura determinar, bem como os trabalhos em que se tenha inspirado o legislador e os diversos elementos – projectos, actas, relatórios, comentários, relativos à elaboração da lei.
Vejamos então.

1. O elemento gramatical.
Artigo 69º/3 C Penal, actual na versão dada pela Lei 77/2001: “(…) o condenado entrega (…) o título de condução (…)”.

2. O elemento racional.
Foi através da reforma operada pelo Decreto Lei 48/95, que foi introduzida no Código Penal a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.
Matéria esta, até ali, privativa do Código da Estrada e de outros diplomas avulsos.
A criação desta pena acessória surge na sequência de um conjunto de medidas para combater a elevada taxa de sinistralidade nas estradas portuguesas e reflecte as propostas doutrinárias do Prof. Figueiredo Dias, que já em 1993, defendia que se “... deve, no plano de lege ferenda, enfatizar-se a necessidade e a urgência político-criminais de que o sistema sancionatório português passe a dispor - em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária - de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Uma tal pena deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução, ou com utilização de veículo, ou cuja execução tivesse sido por este facilitada de forma relevante; e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e a personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável, censurabilidade esta que, dentro do limite da culpa, desempenha um efeito de prevenção geral de intimidação e um efeito de prevenção especial para emenda cívica do condutor imprudente ou leviano, cumprindo, assim, as penas acessórias uma função preventiva adjuvante da pena principal”.
Uma tal pena - possuidora de uma moldura penal específica - só não teria lugar quando o agente devesse sofrer, pelo mesmo facto, uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir, sob a forma da cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão”[2]. 
“A pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados tem como pressuposto material “a consideração das circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável”, circunstância essa que “vai elevar o limite da culpa do, ou pelo facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se e pedir-se, um efeito de prevenção geral de intimidação que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa”[3]. 
“A pena acessória visa, tão só, prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também, um efeito de prevenção geral, enquanto a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, ser substituída por outra, designadamente pela caução de boa conduta ou pela suspensão da sua execução”[4]. 
“A proibição de conduzir veículos motorizados - distinta das medidas de segurança de cassação do título, interdição da concessão do título de condução e interdição da concessão da licença - assume a natureza de verdadeira pena acessória pois que, está, indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente e desempenha uma função adjuvante da pena principal, reforçando e diversificando o conteúdo sancionatório da condenação”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §232.
“Esta pena acessória tem “um sentido e um conteúdo não apenas de intimidação da generalidade, mas de defesa contra a perigosidade individual”, ibidem, 97.
Como se diz no Ac. do Tribunal Constitucional 202/2000, in DR II Série de 11.10.2000, “as sanções penais acessórias são aquelas que só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal. As penas acessórias distinguem-se das penas principais uma vez que a condenação nestas é condição necessária (embora não suficiente) da sua aplicação, sendo, porém, ainda necessário que o juiz comprove, perante o facto, a existência de uma justificação material para a sua aplicação e distinguem-se, ainda, dos chamados efeitos das penas, que são consequências determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória, não assumindo a natureza de verdadeiras penas, por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas”. 
Muito embora, a aplicação da pena acessória dependa da condenação na pena principal, assumindo uma “função preventiva adjuvante da pena principal, a pena acessória não tem efeito automático”, como salienta Paula Ribeiro de Faria in Comentário Conimbricense ao C Penal, II, 1092, cfr. artigos 65º C Penal e 30º/4 da Constituição da República Portuguesa, “estando submetida aos princípios gerais da pena, como os da legalidade, proporcionalidade, jurisdicionalidade, com duração variável, a ser fixada em função da gravidade do crime e/ou do fundamento que justifica a privação do direito”, cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, 338.
“A pena acessória visa, tão só, prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também, um efeito de prevenção geral, enquanto a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, cfr. Ac. RC de 7.11.96, in CJ, V, 47.
“A determinação da medida da pena acessória, obedece aos mesmos critérios que a da pena principal – a culpa do agente e as exigências de prevenção”, cfr. neste sentido Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, página 55, o que não significa, como salienta o Ac. deste Tribunal de 11.9.95 in CJ. IV, 229, que não deva existir distinção nos objectivos de politica criminal ligados às penas principais e acessórias, pois que “enquanto os da pena principal se ligam aos fins genéricos da aplicação de qualquer pena – essencialmente prevenção geral e especial – já os da pena acessória se dirigem mais especificamente à recuperação do comportamento estradal do condutor transviado”.
“Na determinação da medida concreta desta pena acessória são chamados objectivos diferentes dos visados na fixação da pena principal: enquanto esta, visa, sobretudo, a reintegração do delinquente na sociedade, aquela, visa prevenir a perigosidade”, cfr. Ac. RC de 25.11.98, in CJ, V, 59.
“A determinação da medida de tal pena acessória, opera-se mediante recurso aos critérios do artigo 71º C Penal, com a ressalva de que a finalidade a atingir é mais restrita, na medida em que a sanção em causa tem em vista tão só prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale um efeito de prevenção geral”, cfr. Ac. RC de 17.1.2001, in CJ, I, 50.

O elemento sistemático

O Código da Estrada foi alterado pelo Decreto Lei 265-A/2001, de 28SET – posterior à lei 77/2001, tendo este diploma mantido como um dos requisitos para a obtenção do título de condução a circunstância de o requerente não se encontrar a cumprir decisão que tenha imposto a proibição de conduzir.
A lei actualmente admite a possibilidade de aplicação da medida a quem não esteja habilitado ao impedir, no artigo 126º/1 alínea d) do Código da Estrada, a obtenção desse título a quem esteja a cumprir inibição de conduzir. 
O legislador procedeu recentemente a uma Reforma do C Penal, através da Lei 59/07, de 4SET e não alterou nem o artigo 69º C Penal nem o artigo 126º do Código da Estrada.

O elemento histórico

Aquando da discussão do Projecto elaborado no seio da Comissão Revisora do C Penal 1982, que veio a dar origem à Reforma de 1995, (que introduziu a referida pena acessória) a inicial redacção do artigo 69º/3 dispunha que, “a proibição de conduzir implica a obrigação de entregar a licença de condução (…)”
O Sr. PGR antevendo uma dificuldade lógica para os não titulares de licença de condução, questionou se se ia proibir, como pena acessória, quem não tinha carta de condução.
Na sequência do que o Prof. Figueiredo Dias, Presidente da dita Comissão, justificou a necessidade de tal pena acessória mesmo para os não titulares, para obviar a tratamento desigual que adviria da sua não punição.
A Comissão frisando que esta pena se aplica ao não titulares de licença de condição acordou em alterar a redacção proposta para o nº. 3 do artigo 69º, ficando – curiosamente - a constar: “a proibição de conduzir (…) implica para quem seja titular de licença de condução, a obrigação de entregar a licença de condução (…)”.
Na redacção final dada pela Lei 48/95, ficou a constar: “(…) a proibição de conduzir (…) implica para o condenado que for titular de licença de condução, a obrigação de a entregar (…)”.

A este tempo, defendia o Prof. Germano Marques da Silva, in Crimes Rodoviários, Pena Acessória e Medidas de Segurança, 32, e nota 54, que, “a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pode ser aplicada a agente que não seja titular de licença para o exercício legal da condução; o condenado fica então proibido de conduzir veículo motorizado, ainda que entretanto obtenha licença” e, que, “diferentemente quando for aplicada a medida de segurança de cassação e o agente não seja titular de licença, caso em que ao agente não pode ser concedida licença durante o período de interdição”, pois que “a proibição de conduzir veículo motorizado não pressupõe habilitação legal”. 
E Simas Santos e Leal-Henrique, in C Penal anotado, 541, que, “mesmo no caso da falta de licença, a sanção não será inútil, já que ficará fazendo parte do cadastro do condenado, poderá, se vier a habilitar-se no prazo, ser aplicável efectivamente e é-o sempre também em relação aos veículos cuja condução exija aquela licença”.

O nº. 3 do artigo 69º com a Lei 77/2001, que a recente Reforma de 2007 manteve intacto, passou a ter a seguinte redacção: “(…) o condenado entrega (…) o título de condução(…)”.
O legislador de 2001 manteve a norma que constava do n.º 5 e que passou a ser o actual nº. 7 - não se aplica a inibição quando houver lugar a "interdição da concessão de licença".

III. 3. 3. 2. 2. Apreciação dos fundamentos do recurso.

Defende, então o recorrente que com a Lei 77/2001, com a supressão da expressão “que for titular de licença de condução”, o legislador pretendeu excluir do âmbito de aplicação da pena acessória, o condenado que não for titular de licença de condução.
Não concordamos com tal entendimento.

Como consequência da lei 77/2001, a actual redacção do artigo 69º C Penal, 
passou a estar prevista expressamente - na alínea a) do seu nº. 1 - a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir, para quem for punido pelo crime previsto no artigo 292º C Penal,
foram agravados os limites mínimo e máximo da pena acessória, passando, para os actuais, 3 meses e 3 anos, respectivamente,
no nº. 2, substituiu-se a expressão “veículos motorizados de qualquer categoria” por “veículos com motor de qualquer categoria” e eliminou-se a expressão “ou de uma categoria determinada” e,
no nº. 3 que prevê a entrega do título de condução, suprimiu-se a expressão “o condenado que for titular de licença de condução”, pela expressão o “condenado”.

Com a Lei 77/2001 o legislador alterou não só o artigo 69º, bem como os artigos 101º, 291º, 292º e 294º C Penal - normas todas elas ligadas entre si, pelo facto de estarem relacionadas com a questão dos crimes rodoviários e respectiva punição.
A resposta à questão de saber o que levou o legislador a actuar no sentido em que o fez, encontramo-la na exposição de motivos da Proposta de Lei 69/VIII que o XIV Governo Constitucional apresentou à Assembleia da República e que deu origem à referida Lei 77/2001, cfr. DAR II série-A nº. 51 de 21ABR2001, donde decorre, que foram essencialmente 3 os objectivos que levaram o Governo a propor as alterações: 
reduzir os índices de sinistralidade; 
reforçar a prevenção através de pronto e eficaz sancionamento dos prevaricadores e,
corrigir o desfasamento entre a sanção acessória de inibição de conduzir prevista no Código Penal e a prevista no Código da Estrada.

Tendo presente a discussão gerada no seio da Comissão, a razão próxima fonte da expressão “que for titular de licença de condução”, ter-se-á, tardiamente é certo, mas atempadamente, numa perspectiva de melhor transmitir a ideia do legislador, que não fazia sentido distinguir titular, de não titular de licença de condução, pelo que, então o melhor seria eliminar a expressão e manter, tão só o termo “condenado”, assim se regressando às origens, da redacção inicial da Comissão Revisora, onde relembre-se constava “a proibição implica a obrigação de entregar a licença de condução”.
A actual redacção como esta, afinal, responde a todo o universo dos infractores, tendo-se eliminado qualquer carácter distintivo que a outra versão pudesse conter e deixar transparecer.
E agora sim, por apelo ao princípio geral da interpretação “ubi lex non distinguit, nec nos distinguiere debemus”, nenhum sentido faz o apelo de diversidade de tratamento entre titulares e não titulares de licença de condução, por forma a que a estes se não aplicasse a pena acessória de proibição de conduzir.
Outro não pode ter sido o entendimento do legislador.

Se já se vinha entendendo, ainda que não de modo unânime, desde sempre – 1995 - que a pena acessória tanto se aplicava a quem era titular como a quem não era titular de licença de condução, pelas apontadas razões de política criminal, do facto de a pena acessória estar ligada à perigosidade do agente e para obviar a discriminação, sem sentido, não fazia sentido, como nunca fizera antes – de resto – que o legislador falasse, continuasse a falar, em “titular de licença de condução”.
Falar em condenado, sem distinção faz todo o sentido, sem que se possa concluir que o legislador pretendeu agora excluir da pena acessória os não habilitados[5].

Nem se diga em abono da tese defendida pelo recorrente que,
a nova intenção do legislador é afirmada pelo facto de que na redacção original se falava em licença de condução e que hoje se fala em "título de condução". Isto porque, refere o recorrente, título de condução pode ser carta de condução, licença de condução ou outros títulos de habilitação a conduzir veículos a motor, como se vê dos artigos 122° a 125° do Código da Estrada e o uso de tal expressão não pode deixar de ser entendida, como referindo-se ao título de condução que habilita o agente a conduzir o veículo com o qual cometeu o crime pelo qual foi condenado, pois que é essa perigosidade do agente que se pretende evitar, sendo que bem pode acontecer que o mesmo esteja habilitado com outros títulos - significa isto, em suma, que a obrigação de entregar o título de condução (determinado) supõe a habilitação do condenado com um título de condução e que o mesmo não esteja apreendido, 
ou que, por outro lado, o disposto no artigo 126° do Código da Estrada, que se mantém em vigor, não afasta este entendimento, designadamente se tivermos em conta que aí se prevêem os requisitos para obtenção de título de condução e bem pode acontecer que o agente (habilitado com determinado título de condução) esteja inibido ou proibido de conduzir e pretenda obter outro título, para outra categoria de veículo, diferente daquele, tendo então justificação a proibição aí prevista.

Nenhum sentido fazia o legislador, agravar, sobremaneira, como o fez, a moldura da pena acessória, por razões de política criminal e ligadas à perigosidade do condutor – naturalmente não ligada a qualquer concreto veículo com motor, ao volante do qual foram praticados os factos ilícitos, mas indistintamente a todos eles - e viesse, na mesma ocasião afastar a aplicação de tal sanção relativamente ao agente de qualquer dos crimes aí previstos não habilitado com título de transporte.

Se não se perscruta a intenção da alteração de “licença” para “título”, da mesma forma se não vislumbra, a razão de se ter alterado a expressão “veículos motorizados” pela expressão “veículos com motor”.

Se bem que o termo título será mais lato do que o termo licença, como o próprio recorrente admite: este é uma das espécies daquele, cfr. artigos 122º e ss. do Código da Estrada.
Seguramente que o que se pretende, no entanto, é evitar que quem não tenha título para conduzir veículos automóveis, e pudesse ter para outros veículos motorizados, viesse a ficar apenas inibido de conduzir estes.
A aplicação de inibição a quem não tem título, vem a corresponder a uma inibição à sua posterior obtenção.

A razão que determina a necessidade da aplicação daquela sanção a qualquer infractor é a perigosidade que o agente demonstrou representar, enquanto condutor, que exerce uma actividade, independentemente de estar ou não habilitado, sendo certo que pelo facto de o não estar, aquela assume maior preocupação e inerente maior premência no seu combate.
De resto, a propósito do artigo 126º do Código da Estrada, bem pode acontecer que o agente esteja habilitado com um título de condução (licença de condução, por exemplo) e pretenda obter outro; nesse caso faz sentido o estabelecido nesta norma, ao impedir a obtenção de um título de condução a quem esteja proibido ou inibido de conduzir. 

Se a redacção original, "... condenado que for titular de licença de condução ...", fazia pressupor, contemplar, também quem o não fosse,  a actual, sem fazer qualquer distinção e sem que o legislador, manifestamente, tenha querido excluir a categoria dos não titulares, não permite, de todo qualquer distinção.
A alteração, para além do mais, perfila-se mais em afastar o carácter processual ligado à entrega da licença, o que só faz sentido para quem fosse titular, relegando-se tal questão em absoluto e definitivo para o direito processual, cfr. artigo 500º C P Penal.

No mesmo sentido aponta o facto de o conteúdo material da sanção em causa ser o da imposição de uma proibição de conduzir que visa não só assegurar de uma forma reforçada a tutela dos bens jurídicos como também evitar que o agente de tal crime volte a praticar factos semelhantes.

Se assim não fosse, se o legislador quisesse distinguir entre titular e não titular e, que só àqueles se aplicasse a proibição de conduzir, com absoluta clareza teria dito que tal pena acessória se traduzia, não na proibição de conduzir, mas antes, na suspensão, na impossibilidade temporária de exercício, dos direitos conferidos pelo título ou na sua privação e, não, como se exprimiu, numa ampla proibição de conduzir, o que traduz a ideia de que o que se pretende é uma sanção reportada a uma constatada perigosidade – carácter lato e objectivo - e não já ligada ao facto de o infractor ser titulado – carácter concreto e subjectivo.
A não aplicação da pena acessória ao não titular traduzir-se-ia num privilégio injustificado e contrário à finalidade e objectivo da sua implementação, para quem demonstra maior perigosidade, se comparado com a que a resultante da prática dos mesmos factos, por parte de um titular.

Em resumo, 
pressupostos da aplicação da pena acessória de proibição de conduzir, são tão só, a aplicação de uma pena principal, pela prática de um dos  crimes previstos nas diversas alíneas do nº. 1 do artigo 69º C Penal;
com a finalidade de se prevenir a perigosidade revelada pelo agente na situação concreta, 
donde, em face destes pressupostos e objectivos, é perfeitamente compreensível e de toda a utilidade preventiva que ela seja aplicável mesmo naquelas situações em que o agente não possua habilitação legal para conduzir veículos com motor.

A jurisprudência designadamente da 2ª Instância vem-se pronunciando, de forma esmagadoramente maioritária no sentido de que não é necessária a existência de carta de condução ou habilitação para conduzir veículos motorizados para que possa ser aplicável a sanção acessória da proibição de conduzir tais veículos[6].

III. 3. 3. 3. O quantum diário da pena de multa.

Tendo o julgamento decorrido na ausência do recorrente, não obstante, decidiu-se não ser inviável a aplicação de pena de multa, em detrimento da pena de prisão.
No que se reporta à fixação do quantitativo diário da multa, deve ser função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, correspondendo cada dia a uma quantia entre € 1,00 e € 498,80, nos termos do artigo 47º/2 C Pena, então em vigor, quer à data dos factos, quer da prolação da sentença.
Por seu lado, o nº. 3 desta norma, prevê a possibilidade de o tribunal autorizar o pagamento da multa em prestações, sempre que a situação económica e financeira do condenado, o justifique.
“A amplitude estabelecida naquela norma, quanto ao quantitativo diário da multa, visa eliminar ou pelo menos esbater as diferenças da sacrifício que o seu pagamento implica entre os arguidos possuidores de diferentes meios de a solver”, cfr. Ac. STJ de 2.10.97, in CJ, S, V, 184, citando o Conselheiro Maia Gonçalves.
“Como critério que deve ser tomado em conta na determinação da condição económica e financeira do condenado, deve atender-se ao maior campo possível de eleição de factores relevantes.
Deverá atender-se à totalidade dos rendimentos próprios, qualquer que seja a fonte, como seguro, é, que àqueles rendimentos devem ser deduzidos os gastos e encargos.
Como, da mesma forma, será legítimo, tomar em consideração, rendimentos e encargos futuros, mas já previsíveis no momento da condenação, vg. o caso de um desempregado que dentro de alguns dias assumirá um posto de trabalho.
Como da mesma forma, se terá que ter em consideração os deveres jurídicos de assistência que incumbam ao condenado, no quadro familiar, nomeadamente a obrigação de prestar alimentos e de contribuir para os encargos da vida familiar, artigo 1675º C Civil.
Já quanto a outras obrigações voluntariamente assumidas, não podendo ser todas elas tomadas em consideração, sob pena de se colocar em perigo o efeito geral-preventivo, que desta pena se espera, deve o juiz, guiar-se por critérios de razoabilidade e de exigibilidade, na sua consideração.
O montante diário da pena de multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado, por forma a fazê-lo sentir esse juízo de censura e bem assim assegurar a função preventiva que qualquer pena envolve, sem todavia, deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar”, cfr. Ac. RC de 17.4.2002, in CJ, II, 57.

Ao contrário do que se refere na decisão recorrida – “sobre as condições pessoais e profissionais do arguido praticamente pouco ou quase nada foi possível apurar, atenta desde logo a sua ausência à audiência de julgamento” – o quadro factual apurado nada, rigorosamente, reflecte sobre os factores de ordem familiar, profissional, social e financeiro envolventes à condição sócio-económica do recorrente – recorde-se que o julgamento foi feito na sua ausência. 
Mormente da actual.
É certo que aquando da detenção – mais de 1 ano antes do julgamento - o recorrente se identificou como comerciante, solteiro e, já agora, como tendo nascido a 3.10.1975.
Daqui se conclui que dispunha de actividade profissional e não estava onerado com encargos relacionados com deveres de assistência e com recurso aos ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias, no entendimento de ser inviável o recurso a outros elementos, determinou-se o quantum diário da multa, com base numa estimativa – prova por presunção judicial - sobre os factores que retratam a capacidade financeira do agente.
Assim se chegou ao valor de € 10,00, tido por equitativo.
No entanto cremos que aquela apontada omissão não consente a aplicação de uma taxa diária, na ordem, como a fixada, de € 10.00.
Esta taxa se é certo que se mostra fixada dentro dos limites da lei, já não se pode afirmar que respeite os critérios nela fixados.
Não se vislumbra que esteja – muito, pouco ou nada - ajustada à situação económica do recorrente, da qual nada se apurou.

Nos termos dos artigos 374º/2, 339º/4 e 368º/2 C P Penal, o Tribunal deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão.
No caso concreto, nada se refere na decisão recorrida a propósito das condições pessoais do recorrente e da sua situação económica, factores com relevo como vimos já, em sede de determinação da taxa diária relativa à pena de multa.
Nada se diz porquê?
Porque o tribunal não indagou? Por mero lapso? Porque considerou a matéria irrelevante? Ou, simplesmente, porque nada se provou nessa matéria?
No silêncio, todas as interrogações são legítimas.
O recorrente não compareceu ao julgamento.
E, então será que, perante esta situação o Tribunal ficou num impasse, sem possibilidade de averiguar os elementos constantes da alínea d) do nº. 2 do artigo 71º C Penal – “as condições pessoais do agente e a sua situação económica”?
Seguramente, que não.
O Tribunal de acordo com o princípio da investigação deve ainda que subsidiariamente fazer a indagação plausível sobre todos os factos necessários à decisão justa da causa, nomeadamente os tendentes ao conhecimento da personalidade e condições de vida do arguido, elementos essenciais e preponderantes, em sede de determinação da espécie e medida da pena, por forma a assim, se satisfazer de forma cabal, as finalidades das penas, quer de protecção dos bens jurídicos, quer de prevenção geral e, mais acentuadamente, de prevenção especial.
Dispõe ainda, o artigo 369º/1 C P Penal, que se, das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobra a sua personalidade e ao relatório social.
Só após e mesmo após a produção de prova suplementar, se for entendida necessária, o Tribunal delibera e vota sobre a espécie e medida da sanção aplicar, nº. 2 da mesma norma.
Por sua vez dispõe o artigo 370º/1 C P Penal que o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo.
Nada disto se passou no caso.
Se a falta destes elementos não permite uma correcta ponderação sobre a taxa diária da multa, muito menos se pode ter como ajustada, em concreto, a taxa diária de € 10,00.

Desconhecemos em que dado de facto objectivo se fundamenta o Tribunal recorrido para efectuar a estimativa com o resultado a que chegou.
De resto, o próprio Prof. Figueiredo Dias, no local citado na decisão recorrida, defende que, “pode tornar-se difícil ao Juiz obter prova sobre os elementos necessários à correcta determinação do quantitativo diário da multa, tanto mais que o arguido pode socorrer-se, legitimamente, do seu direito aos silêncio e que face a uma tal situação, o Juiz deve fazer uso dos seus poderes de investigação oficiosa, com vista a determinar, ao menos, os factores essenciais de fixação daquele quantitativo diário, com observância, naturalmente, das regras gerais de produção de prova aplicáveis, artigos 340º/1 e 2 e 371º C P Penal e se se tornar inevitável, o juiz determinará aqueles factores por estimativa – prova por presunção natural - fundamentando-a sempre e fazendo constar tudo da sentença”.
 
Fazer uma estimativa, implica fazer uma avaliação, o cálculo aproximado a respeito de algo, com base em evidências existentes. 
Condicionantes que não se verificam, de todo, se o juízo é feito com base nos elementos de identificação prestados pelo arguido – que disse ser comerciante e solteiro.
Daqui afirmou-se, legitimamente, que dispunha de actividade profissional, uma vez que se afirmou comerciante, e que não tinha encargos relacionados com deveres de assistência, por ser solteiro – o que se revela, de todo, não conforme com as mais elementares regras da experiência comum.
Com base nesta premissa não era possível fazer operar esta presunção. Donde, não se pode considerar justo e adequado o quantitativo diário fixado. 
Ademais, o recurso à estimativa, como vimos já, apenas poderia operar, como último recurso, depois de o Tribunal oficiosamente, ordenar a produção de prova directa sobre os factores de que depende a capacidade económica do recorrente.
Nem se diga que a taxa de € 10,00 por dia não pode considerar-se excessiva, tendo em conta que o recorrente é comerciante e solteiro, ou que está pouco acima do limite de indigência, ou que a situação económica e financeira do arguido – enquanto comerciante, sem mais - não tem uma situação económica e financeira próxima da indigência. 
Como da mesma forma, é, pelo menos, prematuro, o entendimento sufragado pelo recorrente de que, partindo da presunção que o arguido auferia em média € 600.00 mensais, o dobro do SMN à data, se deve ter como adequado o valor de € 6,00 diário.
Como ele próprio, bem refere, apesar de ter declarado ser comerciante, não se apurou que tipo de comerciante é: vg. se, vendedor ambulante, se dono de estabelecimento comercial.
É o que importa, desde já averiguar, para fundadamente se decidir, em conformidade.

Tomando como boa a perspectiva de que no caso, o que é indiciado pela não comparência do recorrente ao julgamento, pelo facto de não ter arrolado testemunhas e pelo facto de não ter sido elaborado relatório social, o que se passou foi a não indagação dos factos atinentes às condições de vida do recorrente.
No sistema de césure ténue que vigora no nosso sistema processual penal, a questão da determinação da sanção aplicável é destacada da questão da determinação da culpabilidade do agente; com efeito, de acordo com o disposto no artigo 369º C P Penal, se resultar da deliberação tomada, na sequência da audiência de julgamento, dever ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente do tribunal lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social – nº. 1. 
De seguida o mesmo presidente pergunta se o tribunal considera necessária produção de prova suplementar para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, deliberando e votando o tribunal sobre a espécie e a medida da sanção a aplicar imediatamente, se não for entendida necessária aquela prova, ou após a produção da prova nos termos do artigo 371º C P Penal, se entendida necessária - nº. 2.
Importa, neste contexto, recordar que o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo cfr. artigo 370º C P Penal.
E que, para produção da prova complementar considerada necessária à aplicação de pena ou medida de segurança, tem lugar em audiência para o efeito reaberta, cfr. artigo 371º/1 C P Penal, ouvindo-se sempre que possível o perito criminológico, o técnico de reinserção social e quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido. 
Por outro lado, o nº. 2 do artigo 71º C Penal – como vimos já - manda atender também, na determinação da medida da pena, às condições pessoais do agente e a sua situação económica – alínea d).
No caso concreto, recorde-se que só consta – informação ainda assim com 1 ano de vida – que o recorrente é comerciante, solteiro e já agora nascido a 3OUT1975.
Nada mais se sabe, em concreto e actual, designadamente quanto às condições pessoais do agente e a sua situação económica.
A circunstância de o recorrente não ter comparecido em julgamento não só não inviabilizava a realização do relatório social, como, de resto se mostrava fundamental uma vez que se trata de arguido julgado na ausência e com tão parca matéria recolhida dos elementos relevantes para a determinação do quantum diário da multa.

Impõe-se, assim, a reabertura da audiência para determinação da sanção, solicitando-se antes o devido relatório social, com a produção de outras provas que venham a ser consideradas necessárias para a determinação da sanção[7].

Na mesma ocasião, será reformulado, em conformidade - com o acabado de decidir, quanto à descriminalização do crime de desobediência e com o que vier a resultar da prova sobre as condições pessoais do recorrente e a sua situação económica - o cúmulo jurídico, no concurso real entre os crimes de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°/1 e 69º/1 alínea a) C Penal e de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN.

IV. DISPOSITIVO.

Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se,

1. na procedência parcial do recurso interposto pelo arguido B………., em,

1. 1. declarar descriminalizado o crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348°/1 aIínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal, pelo qual o recorrente vinha condenado;

2. ordenar a reabertura da audiência para determinação da sanção, nos termos do artigo 371º C P Penal, necessariamente com realização de relatório social,

2. manter tudo o mais decidido.

Sem tributação.

Processado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2009.Julho.01
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício

_________________________
[1] Até ao crime de condução sem habilitação legal, correspondia, por força da redacção do artigo 69º/1 alínea a) C Penal, introduzida pela Lei 48/95 tal pena acessória, entendimento que deixou de ser possível defender com a alteração introduzida pela Lei 77/2001. 
[2] In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 164/9
[3] Ibidem § 205.
[4] Ac. RC de 7NOV1996, in CJ, V, 47.
[5] De resto esta questão prende-se com uma outra a reforçar o que vem de ser dito:
o legislador de 1995, previa no artigo 69º/1 alínea a) a possibilidade de aplicação de pena acessória a quem fosse punido por crime cometido no exercício da condução com grave violação das regras do trânsito rodoviário.
Seria ao abrigo desta norma que se podia aplicar a pena acessória a quem cometesse o crime de condução sem habilitação legal, p. e p., então, pelo Decreto Lei 123/90 e artigo 46º do Código da Estrada de 1954 e depois pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN.
O legislador de 2001, excluiu esta previsão – não consta de qualquer das novas alíneas do nº. 1 do artigo 69º, donde hoje não se pode aplicar a pena acessória pelo cometimento do crime de condução sem habilitação legal.
Mas o mesmo não se pode afirmar em relação ao crime do artigo 292º C Penal, que passou a estar expressamente previsto na alínea a) do nº. 1 do artigo 69º C Penal.
[6] de que constituem exemplo, os arestos seguintes, todos proferidos com base na actual redacção do artigo 69º C Penal, consultáveis no site da dgsi:
deste tribunal 5JUL2006; 20DEZ2006; 9JUL2008 e 1ABR2009; 
da RL, de 7MAR2007; 26SET2007; 12SET2007 e 14MAI2008; 
RC de 24MAI2006 e 10DEZ2008.
Numa busca mas alargada no site da jusnet, encontramos no mesmo sentido, os seguintes:
do STJ de 18MAI2006;
deste Tribunal 29NOV2006;
da RL de 24JAN2006; 19SET2007 e 13MAR2008;
da RC de 22MAI2002; 24MAI2006 e 11OUT2006.
Em sentido contrário, apenas detectamos o Ac. deste Tribunal de 28MAI2003 e da RL de 3JUL2003.
[7] Cfr. neste sentido Ac. STJ de 18DEZ2008, relator Simas Santos, consultado no site da dgsi.

Processo comum singular 1266/04.2PAESP do 1º Juízo da Comarca de Espinho Relator - Ernesto Nascimento Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório I. 1. Foi o arguido B………., por sentença de 19OUT2005, condenado, pela prática, enquanto autor material e em concurso real; de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°/1 e 69º/1 alínea a) C Penal, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN e, de um crime de desobediência, p. e p. pelos artigos 348°/1 alínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal, respectivamente, nas penas, de 90, 150 e 70 dias de multa, respectivamente e, em cúmulo jurídico, na pena única de 240 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, o que perfaz o montante global de € 2.400,00, a que corresponderão, sendo caso disso, 160 dias de prisão subsidiária e, ainda, na pena de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses. I. 2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o arguido, apresentando as seguintes conclusões: 1. face às alterações legislativas, (revisão C Penal Lei 59/07 e declaração de rectificação nº. 102/07 e C P Penal - Lei 48/07) a falta de comparência do arguido não é sancionada com a prática do crime de desobediência, passando a ter apenas uma cominação de ordem processual: a realização do Julgamento na sua ausência (para além de se dever impor ao faltoso as sanções previstas no artigo 116º C P Penal, é importante não esquecer). É assim, indiscutível que a norma secundária penal, que completava a previsão da primária, deixou de existir. E deixou de existir porque se passou a prever a possibilidade de o arguido ser julgado em processo sumário, na sua ausência, tornando-se desnecessária, para garantir o uso dessa forma processual, a cominação da prática do crime de desobediência para a falta de comparência do arguido libertado. Tal alteração legislativa do procedimento em processo sumário tem como efeito a descriminalização das condutas anteriores à sua entrada em vigor; 2. ou seja, a conduta, punível como desobediência, segundo as normas aplicáveis no momento da sua prática, deixou de o ser pelas normas que lhes sucederam. Verifica-se, inequivocamente, uma descriminalização. Essa descriminalização opera em relação aos factos praticados antes da sua entrada em vigor, assim o impõe o princípio da retroactividade da Lei Penal mais favorável, expresso nos artigos 29°/4 da Constituição da República Portuguesa e 2°/2 C Penal; 3. violou-se os artigos 348º/1 alínea a) C Penal, conjugada pelo desaparecido nº. 2 do artigo 387º C P Penal e os artigos 29º/4 da Constituição da República Portuguesa e nº. 2 do artigo 2 C Penal; 4. em face da actual redacção do artigo 69°/3 C Penal, a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados apenas é aplicável a quem está habilitado a conduzir; 5. se o legislador, não obstante a severidade com que veio sancionar, pela redacção dada àquele preceito pela Lei 77/2001, os crimes previstos no artigo 69° C Penal, no que respeita à sanção acessória (cujo limite mínimo e máximo elevou para o triplo), veio afastar a aplicação de tal sanção relativamente ao agente de qualquer dos crimes aí previstos não habilitado com título de transporte, não faz sentido nem tem justificação - quer legal, quer prática - que ao agente da contra-ordenação grave ou muito grave seja aplicada a inibição de conduzir se ele não está habilitado com carta de condução. A razão que determina a necessidade da aplicação daquela sanção é a perigosidade que o agente representa, enquanto condutor, que exerce uma actividade (legal) para a qual está habilitado; não o estando, não faz sentido proibi-lo de exercer tal actividade (a condução), pois ele está já proibido, por lei penal, de a exercer; 6. face às razões aduzidas dever-se-á revogar a sentença recorrida, no que à sanção de inibição de conduzir aplicada ao arguido respeita, por violação dos artigos 69º C Penal e 126º do Código da Estrada. Sem prescindir, 7. atento o caso concreto, e face às razões supra aduzidas, o arguido, não deverá ser condenado pelo crime de desobediência, nem na sanção acessória de inibição de conduzir. Pelo que, a sua conduta deveria integrar os crimes de condução sem habilitação legal e condução sob do álcool; 8. o recorrente não contesta os dias de multa em que foi condenado, quanto aos crimes de condução sem habilitação legal - 150 dias, nem quanto ao crime de condução sob o efeito do álcool - 90 dias. Entende é que o valor diário fixado, atento ao valor médio mensal auferido por um cidadão, é excessivo fixá-lo em 10 euros. Uma vez que, tendo o arguido declarado ser comerciante, não se apurou que tipo de comerciante é. Se é vendedor ambulante, feirante, ou dono de estabelecimento comercial, os autos são sobre tais factos omissos. Partindo da presunção que o arguido auferia em média 600 euros mensais, quase o dobro do salário mínimo nacional à data, entende-se adequado fixar em 6 euros o valor diário das multas fixadas; 9. perfazendo a quantia de 540 euros pelo crime de condução em estado de embriaguês e 900 euros pelo crime de condução sem habilitação legal. Em cúmulo na pena única de 1200 euros de multa; 10. violou-se o disposto no artigos 70º e 71º C Penal. I. 3. Respondeu a Digna Magistrada do MP, na 1ª instância, pugnando por que o recurso não merece provimento, com excepção do segmento reportado à punição do crime de desobediência, que se deve ter por descriminalizado. II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, no seu parecer, veio, igualmente, defender a bondade do decidido, devendo, considerar-se, no entanto, por efeito da alterações legislativas posteriores à data da prolação da sentença, estar o crime de desobediência, pelo qual vem o recorrente condenado, descriminalizado. No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado. Seguiram-se os vistos legais. Teve lugar a conferência. Cumpre agora apreciar e decidir. III. Fundamentação 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal. Assim, as questões a decidir, no caso, são as seguintes: saber se foi descriminalizado o crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348°/1 aIínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal; saber se ao arguido que não é titular de carta de condução que o habilite a conduzir veículos automóveis, pode ser imposta a pena acessória de proibição de conduzir todos os veículos motorizados, prevista no artigo 69º/1 alínea a) C Penal e, saber se o quantum diário da pena de multa se mostra determinado de harmonia com os critérios legais. III. 2. Vamos começar por conferir, a matéria de facto definida pela decisão recorrida: “no dia 7 de Outubro de 2004, cerca das 00.43 horas, na ………., em Espinho, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-DU, marca Opel, modelo ………. . Fazia-o, no entanto, sem que fosse titular de carta de condução ou qualquer documento que o habilitasse à condução daquele tipo de veículo. Submetido a exame de pesquisa de álcool, através do aparelho "Drager", o arguido acusou uma taxa de álcool no sangue de 2,23 g./litro. Questionado, o arguido declarou não pretender a realização de contra prova. Ainda no dia 7/10/2004, nas referidas circunstâncias, e em virtude de a detenção ter ocorrido fora do horário normal de funcionamento da Secretaria Judicial do Tribunal de Espinho, o arguido foi notificado para comparecer, no mesmo dia, pelas 10.00 horas, no referido Tribunal, a fim de ser submetido a julgamento em processo sumário. Foi advertido de que, caso faltasse, incorria na prática de um crime de desobediência. O arguido assinou a notificação e compreendeu o seu teor. No entanto, o arguido decidiu faltar à diligência, no dia e hora mencionados, apesar de saber que estava obrigado a comparecer. O arguido actuou livre e conscientemente, quando conduzia, ciente que não estava habilitado para o efeito e que apenas nessas condições poderia exercer a condução. Agiu também com conhecimento que não podia circular, na via pública, o mencionado veículo, sob a influência do álcool e que havia ingerido bebidas alcoólicas suficientes para acusar taxa de alcoolemia superior à legal. Mais, sabia que a sua não comparência no Tribunal de Espinho, à hora e no dia designados, significava não acatar ordem legítima, regularmente comunicada e emanada de funcionário competente. Sabia ainda que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. O arguido foi já condenado a) pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em pena de multa (70 dias x € 700$00), depois convertida em prisão subsidiária e perdoada, por sentença proferida a 29/10/1999 no processo comum …/98 do ..° Juízo Criminal de Matosinhos, b) pela prática, a 9/8/2001, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por idêntico período, por Acórdão proferido a 10/3/2003 no processo …/01.3 da .ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia”. III. 3. Vejamos, então. III. 3. 1. Fundamentos do recurso. Recorre o arguido pretendendo, a revogação da decisão que lhe III. 3. 2. Fundamentação da decisão recorrida. Na decisão recorrida, a propósito da determinação da espécie e medida da pena principal, expende-se da forma seguinte: “para determinar o quantitativo diário da multa, atende-se à situação económica e financeira do arguido, fixando-o entre € 1 e € 498,80 (art. 47°/2 C Penal, na redacção dada pelo Decreto Lei 0323/2001, de 17DEZ). No entanto, sobre as condições pessoais e profissionais do arguido praticamente pouco ou quase nada foi possível apurar, atenta desde logo a sua ausência à audiência de julgamento. É para estes casos, em que são omissos os factores que contribuem para apreciar a capacidade financeira do arguido, que a doutrina especializada ensina que o Tribunal, tornando-se inviável recorrer a outros elementos, determinará aqueles factores por estimativa - prova por presunção natural, (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequência Jurídicas do Crime, p. 133). Assim, apenas é possível considerar, e como circunstâncias indiciárias que permitam a referida estimativa que, segundo se sabe dos seus elementos de identificação, o arguido está dispõe de actividade profissional, já que afirmou ser comerciante, sem estar onerado com encargos relacionados com deveres de assistência, por ser solteiro. Por outro lado, na ausência do arguido, nenhum facto respeitante a despesas que esteja a suportar se demonstrou. Nestes termos, julga-se equitativo fixar a taxa diária da multa em € 10,00. Verifica-se que o arguido cometeu vários crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Assim, por força da regra do cúmulo jurídico, prevista no art. 77°/1 e 2 C Penal, aplicável ao concurso real de infracções que no caso se verifica, a pena concreta a aplicar ao arguido conhece, como mínimo, 150 dias de multa, e como máximo, 310 dias. Tendo presente a natureza dos factos e a personalidade do arguido, tal como vêm retratados na matéria de facto provada, e a inconsideração que ele revela por normas básicas de actuação em comunidade, fixa-se a pena única com que o arguido será sancionado em 240 dias de multa, o que tudo perfaz o montante global de € 2.400,00”. III. 3. 3. Apreciando. III. 3. 3. 1. O crime de desobediência. O artigo 387º/2 C P Penal, inserido no âmbito da regulamentação do processo sumário, na redacção introduzida através da Lei 59/98 de 25.8, dispunha que, “se a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicial, a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o MP no 1º dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência”. Esta norma – sem correspondência no regime anterior - a par das contidas nos nºs. 3 e 4 da mesma norma, na mesma ocasião, visavam rentabilizar soluções processuais típicas da pequena e média criminalidade. Por sua vez, o artigo 348º C Penal, na redacção resultante da reforma operada através do Decreto Lei 48/95 de 15.3, dispõe, que, nº. 1, “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se: alínea a) “uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples”; alínea b), “na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”. Se isto era incontornavelmente, assim, agora, nos termos do artigo 1º da Lei 48/07 de 29.8, que entrou em vigor a 15.9, cfr. artigo 7º do diploma, foi alterada a redacção da norma contida no artigo 387º C P Penal, onde deixou de constar a referida situação de libertação, e de notificação para comparência junto do MP. sob a pena de desobediência, em caso de falta, prevendo-se, agora, no âmbito de uma profunda alteração da regulamentação do processo sumário, no artigo 385º/3 - a situação correspondente de constatação da impossibilidade de audiência imediata, por parte do órgão de polícia criminal - com a redacção igualmente dada pela Decreto Lei 48/95, que, “no caso de libertação… o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o MP, no dia e hora que forem designados, para ser submetido, alínea a) a audiência de julgamento em processo sumário com a advertência de que esta se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor”. Do confronto desta evolução legislativa, resulta evidente que o legislador com a intenção de agilizar o recurso ao processo sumário, deixou cair os efeitos colaterais, no caso a, singular, incriminação como desobediência da falta do arguido, optando - como consequência deste mesmo facto - por prever a possibilidade de o mesmo ser julgado, sem a sua presença, representado por defensor. A falta do arguido é assim desvalorizada e deixa de assumir contornos criminais, passando, no imediato, a ter consequências, como, porventura sempre deveria ter ocorrido, estritamente processuais: deixou de integrar a previsão de um tipo legal de crime, para passar a permitir a realização da audiência sem a presença do arguido faltoso, em princípio obrigatória, face ao estatuído no artigo 332º/1 ex vi do artigo 386º/1 ambos do C P Penal. A anterior advertência de que em caso de falta do arguido, à audiência, incorria no crime de desobediência, foi substituída por outra, bem menos gravosa, a de que a audiência, se realizará mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor. Naturalmente que assim sendo, não faria sentido algum, manter a cominação da prática do crime de desobediência, por uma falta que nenhuma repercussão tinha na marcha normal do processo, pois que a audiência sempre se realizaria, com a falta do arguido. Se assim é, inquestionavelmente para o futuro, coloca-nos o presente recurso a questão de saber que repercussões, assume esta alteração do regime legal, nos casos ocorridos antes da sua entrada em vigor, sendo que no caso o arguido fora já julgado e condenado, pelo crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigo 387º/2 C P Penal e 348º/1 alínea a) C Penal, não estando a pena ainda extinta. Isto porque dispõe o artigo 2º/2 C Penal, que, “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”. Deixando de existir no ordenamento jurídico a norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, tal facto acarretará como consequência necessária, o facto de não mais ser possível, a comissão de tal crime, ligado à não comparência do arguido. Deixando de subsistir a norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, deixa, de existir o referido elemento típico definitivo para a qualificação da conduta como criminosa, “a existência de disposição legal a cominar o facto como crime de desobediência”. Donde a conduta – falta de comparência do arguido - atinente à anterior advertência, deixando, a partir de agora, 15.9.2007, de ser punível criminalmente, não pode deixar de ter repercussões nos factos ocorridos anteriormente, ao abrigo do já citado artigo 2º/2 C Penal, deixando, por conseguinte de ser puníveis, em virtude de a lei nova os ter eliminado do elenco das infracções, cessando a execução da pena e os efeitos penais da condenação, se esta já tiver ocorrido, ainda que com trânsito em julgado. O sentido da evolução legislativa, não deixa margem para dúvidas, sobre a intenção do legislador, que, de forma inequívoca, pretendeu descriminalizar a falta de comparência do arguido. Em conclusão com a revogação da norma contida no nº. 2 do artigo 387º C P Penal, operada através da Lei 48/07 de 29.8, e a consequente não previsão da situação que anteriormente a mesma consagrava - prática de crime de desobediência ao arguido faltoso – operou-se a descriminalização da tal conduta, facto que nos termos do artigo 2º/2 C Penal, não pode deixar de se repercutir nos factos ocorridos antes da entrada em vigor do novo regime. Procede pois, este segmento do recurso, tendo como consequência prática o ficar sem efeito a pena aplicada a este título – 70 dias de multa à taxa diária de € 10,00. III. 3. 3. 2. A pena acessória. III. 3. 3. 2. 1. A origem e evolução do artigo 69º C Penal Actualmente, desde a Reforma de 1995, o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º/1 C Penal, com pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, é ainda punido, com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, a fixar entre os 3 meses e os 3 anos, artigo 69º/1 alínea a) C Penal. A alteração introduzida naquela norma pela Lei 77/2001, no sentido de se concretizar, a situação do crime de condução no estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º C Penal, teve, porventura, presente a necessidade do legislador em o esclarecer, definitivamente, depois de o STJ através do Assento 5/99 de 17 de Junho, ter decidido que “o agente do crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º C Penal, devia ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artigo 69º/1 alínea a) do C Penal”, que previa, então, a situação de “crime cometido no exercício daquela condução com grave violação das regras de trânsito rodoviário”. Entende o recorrente que a pena acessória de inibição de conduzir não devia ser aplicada, porque tal aplicação "pressupõe, no pensamento do legislador, que o arguido seja titular de licença ou carta de condução" e que, quem não esteja habilitado a conduzir estará, naturalmente, inibido de conduzir. Ao contrário do que defende o recorrente, a Lei 77/2001 não introduziu qualquer elemento de dúvida neste entendimento, não se podendo concordar com a sua alegação de que alteração, introduzida por tal diploma, parece levar a concluir que só será condenado nesta pena acessória quem tiver título de condução. Até à Lei 77/2001 de 13JUL, a Jurisprudência maioritária, entendia que a pena acessória podia ser aplicada a quem não fosse titular de licença de condução[1]. Em termos de regras de interpretação, dispõe o artigo 9º/1 C Civil, que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos jurídicos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. Por outro lado, dispõe o nº. 2 da mesma norma que “não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, nº. 3 da mesma norma. A interpretação tem como escopo fundamental a determinação da chamada “voluntas legislatoris”. Para tanto o intérprete deve socorrer-se de 2 elementos distintos: o elemento gramatical - o texto da lei e, o elemento lógico – o espírito da mesma lei. Se se deve começar pela análise do elemento gramatical, mas pode não bastar, como da mesma forma não basta o elemento lógico. Nenhum deles se basta a si próprio na tarefa de interpretação. Na análise do elemento gramatical o intérprete começará por determinar o significado verbal das expressões usadas – segundo os critérios linguísticos, a conexão dos vários termos e períodos e concluirá por arrancar de todo esse aglomerado de palavras um ou vários sentidos. Na hipótese de o texto admitir apenas um sentido, devemos reputá-lo, em princípio, como tradutor da verdadeira vontade real do legislador. No entanto, as mais das vezes o texto da lei comporta, desde logo, mais do que um sentido. Há que recorrer, então ao elemento lógico, que permite corrigir, esclarecer ou consolidar as sugestões dadas pelo texto legal ou que permite vencer os obstáculos criados pelo texto das normas mais obscuras. O elemento lógico tem a ver com a razão de ser da lei, com os motivos que a devem ter determinado e tem em devida conta a sua conexão com outras normas jurídicas e obriga muitas vezes a recorrer aos próprios princípios que estão na base de todo o sistema jurídico. O elemento lógico subdivide-se em 3 elementos distintos: o racional, o sistemático e o histórico. O racional consiste na razão de ser da lei, na ratio legis, no fim para que a norma foi promulgada e ainda nos motivos históricos e nas circunstâncias exteriores que a determinaram – occasio legis. O elemento sistemático ao qual o intérprete deve recorrer, importa o não perder de vista o facto de que nenhuma disposição legal constitui uma regra isolada dentro do sistema jurídico. Relaciona-se sempre com as outras normas afins e paralelas, sobretudo com as que se integram no mesmo instituto, ou com as que regulam problemas logicamente relacionados. O elemento histórico tem por objecto as diversas leis que versado sobre a mesma matéria, hajam vigorado antes da disposição, cujo sentido se procura determinar, bem como os trabalhos em que se tenha inspirado o legislador e os diversos elementos – projectos, actas, relatórios, comentários, relativos à elaboração da lei. Vejamos então. 1. O elemento gramatical. Artigo 69º/3 C Penal, actual na versão dada pela Lei 77/2001: “(…) o condenado entrega (…) o título de condução (…)”. 2. O elemento racional. Foi através da reforma operada pelo Decreto Lei 48/95, que foi introduzida no Código Penal a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Matéria esta, até ali, privativa do Código da Estrada e de outros diplomas avulsos. A criação desta pena acessória surge na sequência de um conjunto de medidas para combater a elevada taxa de sinistralidade nas estradas portuguesas e reflecte as propostas doutrinárias do Prof. Figueiredo Dias, que já em 1993, defendia que se “... deve, no plano de lege ferenda, enfatizar-se a necessidade e a urgência político-criminais de que o sistema sancionatório português passe a dispor - em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária - de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Uma tal pena deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução, ou com utilização de veículo, ou cuja execução tivesse sido por este facilitada de forma relevante; e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e a personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável, censurabilidade esta que, dentro do limite da culpa, desempenha um efeito de prevenção geral de intimidação e um efeito de prevenção especial para emenda cívica do condutor imprudente ou leviano, cumprindo, assim, as penas acessórias uma função preventiva adjuvante da pena principal”. Uma tal pena - possuidora de uma moldura penal específica - só não teria lugar quando o agente devesse sofrer, pelo mesmo facto, uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir, sob a forma da cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão”[2]. “A pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados tem como pressuposto material “a consideração das circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável”, circunstância essa que “vai elevar o limite da culpa do, ou pelo facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se e pedir-se, um efeito de prevenção geral de intimidação que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa”[3]. “A pena acessória visa, tão só, prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também, um efeito de prevenção geral, enquanto a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, ser substituída por outra, designadamente pela caução de boa conduta ou pela suspensão da sua execução”[4]. “A proibição de conduzir veículos motorizados - distinta das medidas de segurança de cassação do título, interdição da concessão do título de condução e interdição da concessão da licença - assume a natureza de verdadeira pena acessória pois que, está, indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente e desempenha uma função adjuvante da pena principal, reforçando e diversificando o conteúdo sancionatório da condenação”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §232. “Esta pena acessória tem “um sentido e um conteúdo não apenas de intimidação da generalidade, mas de defesa contra a perigosidade individual”, ibidem, 97. Como se diz no Ac. do Tribunal Constitucional 202/2000, in DR II Série de 11.10.2000, “as sanções penais acessórias são aquelas que só podem ser pronunciadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal. As penas acessórias distinguem-se das penas principais uma vez que a condenação nestas é condição necessária (embora não suficiente) da sua aplicação, sendo, porém, ainda necessário que o juiz comprove, perante o facto, a existência de uma justificação material para a sua aplicação e distinguem-se, ainda, dos chamados efeitos das penas, que são consequências determinadas pela aplicação de uma pena, principal ou acessória, não assumindo a natureza de verdadeiras penas, por lhes faltar o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios daquelas”. Muito embora, a aplicação da pena acessória dependa da condenação na pena principal, assumindo uma “função preventiva adjuvante da pena principal, a pena acessória não tem efeito automático”, como salienta Paula Ribeiro de Faria in Comentário Conimbricense ao C Penal, II, 1092, cfr. artigos 65º C Penal e 30º/4 da Constituição da República Portuguesa, “estando submetida aos princípios gerais da pena, como os da legalidade, proporcionalidade, jurisdicionalidade, com duração variável, a ser fixada em função da gravidade do crime e/ou do fundamento que justifica a privação do direito”, cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, 338. “A pena acessória visa, tão só, prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também, um efeito de prevenção geral, enquanto a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, cfr. Ac. RC de 7.11.96, in CJ, V, 47. “A determinação da medida da pena acessória, obedece aos mesmos critérios que a da pena principal – a culpa do agente e as exigências de prevenção”, cfr. neste sentido Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, página 55, o que não significa, como salienta o Ac. deste Tribunal de 11.9.95 in CJ. IV, 229, que não deva existir distinção nos objectivos de politica criminal ligados às penas principais e acessórias, pois que “enquanto os da pena principal se ligam aos fins genéricos da aplicação de qualquer pena – essencialmente prevenção geral e especial – já os da pena acessória se dirigem mais especificamente à recuperação do comportamento estradal do condutor transviado”. “Na determinação da medida concreta desta pena acessória são chamados objectivos diferentes dos visados na fixação da pena principal: enquanto esta, visa, sobretudo, a reintegração do delinquente na sociedade, aquela, visa prevenir a perigosidade”, cfr. Ac. RC de 25.11.98, in CJ, V, 59. “A determinação da medida de tal pena acessória, opera-se mediante recurso aos critérios do artigo 71º C Penal, com a ressalva de que a finalidade a atingir é mais restrita, na medida em que a sanção em causa tem em vista tão só prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale um efeito de prevenção geral”, cfr. Ac. RC de 17.1.2001, in CJ, I, 50. O elemento sistemático O Código da Estrada foi alterado pelo Decreto Lei 265-A/2001, de 28SET – posterior à lei 77/2001, tendo este diploma mantido como um dos requisitos para a obtenção do título de condução a circunstância de o requerente não se encontrar a cumprir decisão que tenha imposto a proibição de conduzir. A lei actualmente admite a possibilidade de aplicação da medida a quem não esteja habilitado ao impedir, no artigo 126º/1 alínea d) do Código da Estrada, a obtenção desse título a quem esteja a cumprir inibição de conduzir. O legislador procedeu recentemente a uma Reforma do C Penal, através da Lei 59/07, de 4SET e não alterou nem o artigo 69º C Penal nem o artigo 126º do Código da Estrada. O elemento histórico Aquando da discussão do Projecto elaborado no seio da Comissão Revisora do C Penal 1982, que veio a dar origem à Reforma de 1995, (que introduziu a referida pena acessória) a inicial redacção do artigo 69º/3 dispunha que, “a proibição de conduzir implica a obrigação de entregar a licença de condução (…)” O Sr. PGR antevendo uma dificuldade lógica para os não titulares de licença de condução, questionou se se ia proibir, como pena acessória, quem não tinha carta de condução. Na sequência do que o Prof. Figueiredo Dias, Presidente da dita Comissão, justificou a necessidade de tal pena acessória mesmo para os não titulares, para obviar a tratamento desigual que adviria da sua não punição. A Comissão frisando que esta pena se aplica ao não titulares de licença de condição acordou em alterar a redacção proposta para o nº. 3 do artigo 69º, ficando – curiosamente - a constar: “a proibição de conduzir (…) implica para quem seja titular de licença de condução, a obrigação de entregar a licença de condução (…)”. Na redacção final dada pela Lei 48/95, ficou a constar: “(…) a proibição de conduzir (…) implica para o condenado que for titular de licença de condução, a obrigação de a entregar (…)”. A este tempo, defendia o Prof. Germano Marques da Silva, in Crimes Rodoviários, Pena Acessória e Medidas de Segurança, 32, e nota 54, que, “a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pode ser aplicada a agente que não seja titular de licença para o exercício legal da condução; o condenado fica então proibido de conduzir veículo motorizado, ainda que entretanto obtenha licença” e, que, “diferentemente quando for aplicada a medida de segurança de cassação e o agente não seja titular de licença, caso em que ao agente não pode ser concedida licença durante o período de interdição”, pois que “a proibição de conduzir veículo motorizado não pressupõe habilitação legal”. E Simas Santos e Leal-Henrique, in C Penal anotado, 541, que, “mesmo no caso da falta de licença, a sanção não será inútil, já que ficará fazendo parte do cadastro do condenado, poderá, se vier a habilitar-se no prazo, ser aplicável efectivamente e é-o sempre também em relação aos veículos cuja condução exija aquela licença”. O nº. 3 do artigo 69º com a Lei 77/2001, que a recente Reforma de 2007 manteve intacto, passou a ter a seguinte redacção: “(…) o condenado entrega (…) o título de condução(…)”. O legislador de 2001 manteve a norma que constava do n.º 5 e que passou a ser o actual nº. 7 - não se aplica a inibição quando houver lugar a "interdição da concessão de licença". III. 3. 3. 2. 2. Apreciação dos fundamentos do recurso. Defende, então o recorrente que com a Lei 77/2001, com a supressão da expressão “que for titular de licença de condução”, o legislador pretendeu excluir do âmbito de aplicação da pena acessória, o condenado que não for titular de licença de condução. Não concordamos com tal entendimento. Como consequência da lei 77/2001, a actual redacção do artigo 69º C Penal, passou a estar prevista expressamente - na alínea a) do seu nº. 1 - a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir, para quem for punido pelo crime previsto no artigo 292º C Penal, foram agravados os limites mínimo e máximo da pena acessória, passando, para os actuais, 3 meses e 3 anos, respectivamente, no nº. 2, substituiu-se a expressão “veículos motorizados de qualquer categoria” por “veículos com motor de qualquer categoria” e eliminou-se a expressão “ou de uma categoria determinada” e, no nº. 3 que prevê a entrega do título de condução, suprimiu-se a expressão “o condenado que for titular de licença de condução”, pela expressão o “condenado”. Com a Lei 77/2001 o legislador alterou não só o artigo 69º, bem como os artigos 101º, 291º, 292º e 294º C Penal - normas todas elas ligadas entre si, pelo facto de estarem relacionadas com a questão dos crimes rodoviários e respectiva punição. A resposta à questão de saber o que levou o legislador a actuar no sentido em que o fez, encontramo-la na exposição de motivos da Proposta de Lei 69/VIII que o XIV Governo Constitucional apresentou à Assembleia da República e que deu origem à referida Lei 77/2001, cfr. DAR II série-A nº. 51 de 21ABR2001, donde decorre, que foram essencialmente 3 os objectivos que levaram o Governo a propor as alterações: reduzir os índices de sinistralidade; reforçar a prevenção através de pronto e eficaz sancionamento dos prevaricadores e, corrigir o desfasamento entre a sanção acessória de inibição de conduzir prevista no Código Penal e a prevista no Código da Estrada. Tendo presente a discussão gerada no seio da Comissão, a razão próxima fonte da expressão “que for titular de licença de condução”, ter-se-á, tardiamente é certo, mas atempadamente, numa perspectiva de melhor transmitir a ideia do legislador, que não fazia sentido distinguir titular, de não titular de licença de condução, pelo que, então o melhor seria eliminar a expressão e manter, tão só o termo “condenado”, assim se regressando às origens, da redacção inicial da Comissão Revisora, onde relembre-se constava “a proibição implica a obrigação de entregar a licença de condução”. A actual redacção como esta, afinal, responde a todo o universo dos infractores, tendo-se eliminado qualquer carácter distintivo que a outra versão pudesse conter e deixar transparecer. E agora sim, por apelo ao princípio geral da interpretação “ubi lex non distinguit, nec nos distinguiere debemus”, nenhum sentido faz o apelo de diversidade de tratamento entre titulares e não titulares de licença de condução, por forma a que a estes se não aplicasse a pena acessória de proibição de conduzir. Outro não pode ter sido o entendimento do legislador. Se já se vinha entendendo, ainda que não de modo unânime, desde sempre – 1995 - que a pena acessória tanto se aplicava a quem era titular como a quem não era titular de licença de condução, pelas apontadas razões de política criminal, do facto de a pena acessória estar ligada à perigosidade do agente e para obviar a discriminação, sem sentido, não fazia sentido, como nunca fizera antes – de resto – que o legislador falasse, continuasse a falar, em “titular de licença de condução”. Falar em condenado, sem distinção faz todo o sentido, sem que se possa concluir que o legislador pretendeu agora excluir da pena acessória os não habilitados[5]. Nem se diga em abono da tese defendida pelo recorrente que, a nova intenção do legislador é afirmada pelo facto de que na redacção original se falava em licença de condução e que hoje se fala em "título de condução". Isto porque, refere o recorrente, título de condução pode ser carta de condução, licença de condução ou outros títulos de habilitação a conduzir veículos a motor, como se vê dos artigos 122° a 125° do Código da Estrada e o uso de tal expressão não pode deixar de ser entendida, como referindo-se ao título de condução que habilita o agente a conduzir o veículo com o qual cometeu o crime pelo qual foi condenado, pois que é essa perigosidade do agente que se pretende evitar, sendo que bem pode acontecer que o mesmo esteja habilitado com outros títulos - significa isto, em suma, que a obrigação de entregar o título de condução (determinado) supõe a habilitação do condenado com um título de condução e que o mesmo não esteja apreendido, ou que, por outro lado, o disposto no artigo 126° do Código da Estrada, que se mantém em vigor, não afasta este entendimento, designadamente se tivermos em conta que aí se prevêem os requisitos para obtenção de título de condução e bem pode acontecer que o agente (habilitado com determinado título de condução) esteja inibido ou proibido de conduzir e pretenda obter outro título, para outra categoria de veículo, diferente daquele, tendo então justificação a proibição aí prevista. Nenhum sentido fazia o legislador, agravar, sobremaneira, como o fez, a moldura da pena acessória, por razões de política criminal e ligadas à perigosidade do condutor – naturalmente não ligada a qualquer concreto veículo com motor, ao volante do qual foram praticados os factos ilícitos, mas indistintamente a todos eles - e viesse, na mesma ocasião afastar a aplicação de tal sanção relativamente ao agente de qualquer dos crimes aí previstos não habilitado com título de transporte. Se não se perscruta a intenção da alteração de “licença” para “título”, da mesma forma se não vislumbra, a razão de se ter alterado a expressão “veículos motorizados” pela expressão “veículos com motor”. Se bem que o termo título será mais lato do que o termo licença, como o próprio recorrente admite: este é uma das espécies daquele, cfr. artigos 122º e ss. do Código da Estrada. Seguramente que o que se pretende, no entanto, é evitar que quem não tenha título para conduzir veículos automóveis, e pudesse ter para outros veículos motorizados, viesse a ficar apenas inibido de conduzir estes. A aplicação de inibição a quem não tem título, vem a corresponder a uma inibição à sua posterior obtenção. A razão que determina a necessidade da aplicação daquela sanção a qualquer infractor é a perigosidade que o agente demonstrou representar, enquanto condutor, que exerce uma actividade, independentemente de estar ou não habilitado, sendo certo que pelo facto de o não estar, aquela assume maior preocupação e inerente maior premência no seu combate. De resto, a propósito do artigo 126º do Código da Estrada, bem pode acontecer que o agente esteja habilitado com um título de condução (licença de condução, por exemplo) e pretenda obter outro; nesse caso faz sentido o estabelecido nesta norma, ao impedir a obtenção de um título de condução a quem esteja proibido ou inibido de conduzir. Se a redacção original, "... condenado que for titular de licença de condução ...", fazia pressupor, contemplar, também quem o não fosse, a actual, sem fazer qualquer distinção e sem que o legislador, manifestamente, tenha querido excluir a categoria dos não titulares, não permite, de todo qualquer distinção. A alteração, para além do mais, perfila-se mais em afastar o carácter processual ligado à entrega da licença, o que só faz sentido para quem fosse titular, relegando-se tal questão em absoluto e definitivo para o direito processual, cfr. artigo 500º C P Penal. No mesmo sentido aponta o facto de o conteúdo material da sanção em causa ser o da imposição de uma proibição de conduzir que visa não só assegurar de uma forma reforçada a tutela dos bens jurídicos como também evitar que o agente de tal crime volte a praticar factos semelhantes. Se assim não fosse, se o legislador quisesse distinguir entre titular e não titular e, que só àqueles se aplicasse a proibição de conduzir, com absoluta clareza teria dito que tal pena acessória se traduzia, não na proibição de conduzir, mas antes, na suspensão, na impossibilidade temporária de exercício, dos direitos conferidos pelo título ou na sua privação e, não, como se exprimiu, numa ampla proibição de conduzir, o que traduz a ideia de que o que se pretende é uma sanção reportada a uma constatada perigosidade – carácter lato e objectivo - e não já ligada ao facto de o infractor ser titulado – carácter concreto e subjectivo. A não aplicação da pena acessória ao não titular traduzir-se-ia num privilégio injustificado e contrário à finalidade e objectivo da sua implementação, para quem demonstra maior perigosidade, se comparado com a que a resultante da prática dos mesmos factos, por parte de um titular. Em resumo, pressupostos da aplicação da pena acessória de proibição de conduzir, são tão só, a aplicação de uma pena principal, pela prática de um dos crimes previstos nas diversas alíneas do nº. 1 do artigo 69º C Penal; com a finalidade de se prevenir a perigosidade revelada pelo agente na situação concreta, donde, em face destes pressupostos e objectivos, é perfeitamente compreensível e de toda a utilidade preventiva que ela seja aplicável mesmo naquelas situações em que o agente não possua habilitação legal para conduzir veículos com motor. A jurisprudência designadamente da 2ª Instância vem-se pronunciando, de forma esmagadoramente maioritária no sentido de que não é necessária a existência de carta de condução ou habilitação para conduzir veículos motorizados para que possa ser aplicável a sanção acessória da proibição de conduzir tais veículos[6]. III. 3. 3. 3. O quantum diário da pena de multa. Tendo o julgamento decorrido na ausência do recorrente, não obstante, decidiu-se não ser inviável a aplicação de pena de multa, em detrimento da pena de prisão. No que se reporta à fixação do quantitativo diário da multa, deve ser função da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais, correspondendo cada dia a uma quantia entre € 1,00 e € 498,80, nos termos do artigo 47º/2 C Pena, então em vigor, quer à data dos factos, quer da prolação da sentença. Por seu lado, o nº. 3 desta norma, prevê a possibilidade de o tribunal autorizar o pagamento da multa em prestações, sempre que a situação económica e financeira do condenado, o justifique. “A amplitude estabelecida naquela norma, quanto ao quantitativo diário da multa, visa eliminar ou pelo menos esbater as diferenças da sacrifício que o seu pagamento implica entre os arguidos possuidores de diferentes meios de a solver”, cfr. Ac. STJ de 2.10.97, in CJ, S, V, 184, citando o Conselheiro Maia Gonçalves. “Como critério que deve ser tomado em conta na determinação da condição económica e financeira do condenado, deve atender-se ao maior campo possível de eleição de factores relevantes. Deverá atender-se à totalidade dos rendimentos próprios, qualquer que seja a fonte, como seguro, é, que àqueles rendimentos devem ser deduzidos os gastos e encargos. Como, da mesma forma, será legítimo, tomar em consideração, rendimentos e encargos futuros, mas já previsíveis no momento da condenação, vg. o caso de um desempregado que dentro de alguns dias assumirá um posto de trabalho. Como da mesma forma, se terá que ter em consideração os deveres jurídicos de assistência que incumbam ao condenado, no quadro familiar, nomeadamente a obrigação de prestar alimentos e de contribuir para os encargos da vida familiar, artigo 1675º C Civil. Já quanto a outras obrigações voluntariamente assumidas, não podendo ser todas elas tomadas em consideração, sob pena de se colocar em perigo o efeito geral-preventivo, que desta pena se espera, deve o juiz, guiar-se por critérios de razoabilidade e de exigibilidade, na sua consideração. O montante diário da pena de multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado, por forma a fazê-lo sentir esse juízo de censura e bem assim assegurar a função preventiva que qualquer pena envolve, sem todavia, deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar”, cfr. Ac. RC de 17.4.2002, in CJ, II, 57. Ao contrário do que se refere na decisão recorrida – “sobre as condições pessoais e profissionais do arguido praticamente pouco ou quase nada foi possível apurar, atenta desde logo a sua ausência à audiência de julgamento” – o quadro factual apurado nada, rigorosamente, reflecte sobre os factores de ordem familiar, profissional, social e financeiro envolventes à condição sócio-económica do recorrente – recorde-se que o julgamento foi feito na sua ausência. Mormente da actual. É certo que aquando da detenção – mais de 1 ano antes do julgamento - o recorrente se identificou como comerciante, solteiro e, já agora, como tendo nascido a 3.10.1975. Daqui se conclui que dispunha de actividade profissional e não estava onerado com encargos relacionados com deveres de assistência e com recurso aos ensinamentos do Prof. Figueiredo Dias, no entendimento de ser inviável o recurso a outros elementos, determinou-se o quantum diário da multa, com base numa estimativa – prova por presunção judicial - sobre os factores que retratam a capacidade financeira do agente. Assim se chegou ao valor de € 10,00, tido por equitativo. No entanto cremos que aquela apontada omissão não consente a aplicação de uma taxa diária, na ordem, como a fixada, de € 10.00. Esta taxa se é certo que se mostra fixada dentro dos limites da lei, já não se pode afirmar que respeite os critérios nela fixados. Não se vislumbra que esteja – muito, pouco ou nada - ajustada à situação económica do recorrente, da qual nada se apurou. Nos termos dos artigos 374º/2, 339º/4 e 368º/2 C P Penal, o Tribunal deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. No caso concreto, nada se refere na decisão recorrida a propósito das condições pessoais do recorrente e da sua situação económica, factores com relevo como vimos já, em sede de determinação da taxa diária relativa à pena de multa. Nada se diz porquê? Porque o tribunal não indagou? Por mero lapso? Porque considerou a matéria irrelevante? Ou, simplesmente, porque nada se provou nessa matéria? No silêncio, todas as interrogações são legítimas. O recorrente não compareceu ao julgamento. E, então será que, perante esta situação o Tribunal ficou num impasse, sem possibilidade de averiguar os elementos constantes da alínea d) do nº. 2 do artigo 71º C Penal – “as condições pessoais do agente e a sua situação económica”? Seguramente, que não. O Tribunal de acordo com o princípio da investigação deve ainda que subsidiariamente fazer a indagação plausível sobre todos os factos necessários à decisão justa da causa, nomeadamente os tendentes ao conhecimento da personalidade e condições de vida do arguido, elementos essenciais e preponderantes, em sede de determinação da espécie e medida da pena, por forma a assim, se satisfazer de forma cabal, as finalidades das penas, quer de protecção dos bens jurídicos, quer de prevenção geral e, mais acentuadamente, de prevenção especial. Dispõe ainda, o artigo 369º/1 C P Penal, que se, das deliberações e votações realizadas nos termos do artigo anterior, resultar que ao arguido deve ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobra a sua personalidade e ao relatório social. Só após e mesmo após a produção de prova suplementar, se for entendida necessária, o Tribunal delibera e vota sobre a espécie e medida da sanção aplicar, nº. 2 da mesma norma. Por sua vez dispõe o artigo 370º/1 C P Penal que o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo. Nada disto se passou no caso. Se a falta destes elementos não permite uma correcta ponderação sobre a taxa diária da multa, muito menos se pode ter como ajustada, em concreto, a taxa diária de € 10,00. Desconhecemos em que dado de facto objectivo se fundamenta o Tribunal recorrido para efectuar a estimativa com o resultado a que chegou. De resto, o próprio Prof. Figueiredo Dias, no local citado na decisão recorrida, defende que, “pode tornar-se difícil ao Juiz obter prova sobre os elementos necessários à correcta determinação do quantitativo diário da multa, tanto mais que o arguido pode socorrer-se, legitimamente, do seu direito aos silêncio e que face a uma tal situação, o Juiz deve fazer uso dos seus poderes de investigação oficiosa, com vista a determinar, ao menos, os factores essenciais de fixação daquele quantitativo diário, com observância, naturalmente, das regras gerais de produção de prova aplicáveis, artigos 340º/1 e 2 e 371º C P Penal e se se tornar inevitável, o juiz determinará aqueles factores por estimativa – prova por presunção natural - fundamentando-a sempre e fazendo constar tudo da sentença”. Fazer uma estimativa, implica fazer uma avaliação, o cálculo aproximado a respeito de algo, com base em evidências existentes. Condicionantes que não se verificam, de todo, se o juízo é feito com base nos elementos de identificação prestados pelo arguido – que disse ser comerciante e solteiro. Daqui afirmou-se, legitimamente, que dispunha de actividade profissional, uma vez que se afirmou comerciante, e que não tinha encargos relacionados com deveres de assistência, por ser solteiro – o que se revela, de todo, não conforme com as mais elementares regras da experiência comum. Com base nesta premissa não era possível fazer operar esta presunção. Donde, não se pode considerar justo e adequado o quantitativo diário fixado. Ademais, o recurso à estimativa, como vimos já, apenas poderia operar, como último recurso, depois de o Tribunal oficiosamente, ordenar a produção de prova directa sobre os factores de que depende a capacidade económica do recorrente. Nem se diga que a taxa de € 10,00 por dia não pode considerar-se excessiva, tendo em conta que o recorrente é comerciante e solteiro, ou que está pouco acima do limite de indigência, ou que a situação económica e financeira do arguido – enquanto comerciante, sem mais - não tem uma situação económica e financeira próxima da indigência. Como da mesma forma, é, pelo menos, prematuro, o entendimento sufragado pelo recorrente de que, partindo da presunção que o arguido auferia em média € 600.00 mensais, o dobro do SMN à data, se deve ter como adequado o valor de € 6,00 diário. Como ele próprio, bem refere, apesar de ter declarado ser comerciante, não se apurou que tipo de comerciante é: vg. se, vendedor ambulante, se dono de estabelecimento comercial. É o que importa, desde já averiguar, para fundadamente se decidir, em conformidade. Tomando como boa a perspectiva de que no caso, o que é indiciado pela não comparência do recorrente ao julgamento, pelo facto de não ter arrolado testemunhas e pelo facto de não ter sido elaborado relatório social, o que se passou foi a não indagação dos factos atinentes às condições de vida do recorrente. No sistema de césure ténue que vigora no nosso sistema processual penal, a questão da determinação da sanção aplicável é destacada da questão da determinação da culpabilidade do agente; com efeito, de acordo com o disposto no artigo 369º C P Penal, se resultar da deliberação tomada, na sequência da audiência de julgamento, dever ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança, o presidente do tribunal lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social – nº. 1. De seguida o mesmo presidente pergunta se o tribunal considera necessária produção de prova suplementar para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, deliberando e votando o tribunal sobre a espécie e a medida da sanção a aplicar imediatamente, se não for entendida necessária aquela prova, ou após a produção da prova nos termos do artigo 371º C P Penal, se entendida necessária - nº. 2. Importa, neste contexto, recordar que o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo cfr. artigo 370º C P Penal. E que, para produção da prova complementar considerada necessária à aplicação de pena ou medida de segurança, tem lugar em audiência para o efeito reaberta, cfr. artigo 371º/1 C P Penal, ouvindo-se sempre que possível o perito criminológico, o técnico de reinserção social e quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido. Por outro lado, o nº. 2 do artigo 71º C Penal – como vimos já - manda atender também, na determinação da medida da pena, às condições pessoais do agente e a sua situação económica – alínea d). No caso concreto, recorde-se que só consta – informação ainda assim com 1 ano de vida – que o recorrente é comerciante, solteiro e já agora nascido a 3OUT1975. Nada mais se sabe, em concreto e actual, designadamente quanto às condições pessoais do agente e a sua situação económica. A circunstância de o recorrente não ter comparecido em julgamento não só não inviabilizava a realização do relatório social, como, de resto se mostrava fundamental uma vez que se trata de arguido julgado na ausência e com tão parca matéria recolhida dos elementos relevantes para a determinação do quantum diário da multa. Impõe-se, assim, a reabertura da audiência para determinação da sanção, solicitando-se antes o devido relatório social, com a produção de outras provas que venham a ser consideradas necessárias para a determinação da sanção[7]. Na mesma ocasião, será reformulado, em conformidade - com o acabado de decidir, quanto à descriminalização do crime de desobediência e com o que vier a resultar da prova sobre as condições pessoais do recorrente e a sua situação económica - o cúmulo jurídico, no concurso real entre os crimes de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°/1 e 69º/1 alínea a) C Penal e de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN. IV. DISPOSITIVO. Nos termos e com os fundamentos indicados, acorda-se, 1. na procedência parcial do recurso interposto pelo arguido B………., em, 1. 1. declarar descriminalizado o crime de desobediência, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 348°/1 aIínea a) C Penal e 387°/2 C P Penal, pelo qual o recorrente vinha condenado; 2. ordenar a reabertura da audiência para determinação da sanção, nos termos do artigo 371º C P Penal, necessariamente com realização de relatório social, 2. manter tudo o mais decidido. Sem tributação. Processado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário. Porto, 2009.Julho.01 Ernesto de Jesus de Deus Nascimento Olga Maria dos Santos Maurício _________________________ [1] Até ao crime de condução sem habilitação legal, correspondia, por força da redacção do artigo 69º/1 alínea a) C Penal, introduzida pela Lei 48/95 tal pena acessória, entendimento que deixou de ser possível defender com a alteração introduzida pela Lei 77/2001. [2] In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 164/9 [3] Ibidem § 205. [4] Ac. RC de 7NOV1996, in CJ, V, 47. [5] De resto esta questão prende-se com uma outra a reforçar o que vem de ser dito: o legislador de 1995, previa no artigo 69º/1 alínea a) a possibilidade de aplicação de pena acessória a quem fosse punido por crime cometido no exercício da condução com grave violação das regras do trânsito rodoviário. Seria ao abrigo desta norma que se podia aplicar a pena acessória a quem cometesse o crime de condução sem habilitação legal, p. e p., então, pelo Decreto Lei 123/90 e artigo 46º do Código da Estrada de 1954 e depois pelo artigo 3°/2 do Decreto Lei 2/98, de 3JAN. O legislador de 2001, excluiu esta previsão – não consta de qualquer das novas alíneas do nº. 1 do artigo 69º, donde hoje não se pode aplicar a pena acessória pelo cometimento do crime de condução sem habilitação legal. Mas o mesmo não se pode afirmar em relação ao crime do artigo 292º C Penal, que passou a estar expressamente previsto na alínea a) do nº. 1 do artigo 69º C Penal. [6] de que constituem exemplo, os arestos seguintes, todos proferidos com base na actual redacção do artigo 69º C Penal, consultáveis no site da dgsi: deste tribunal 5JUL2006; 20DEZ2006; 9JUL2008 e 1ABR2009; da RL, de 7MAR2007; 26SET2007; 12SET2007 e 14MAI2008; RC de 24MAI2006 e 10DEZ2008. Numa busca mas alargada no site da jusnet, encontramos no mesmo sentido, os seguintes: do STJ de 18MAI2006; deste Tribunal 29NOV2006; da RL de 24JAN2006; 19SET2007 e 13MAR2008; da RC de 22MAI2002; 24MAI2006 e 11OUT2006. Em sentido contrário, apenas detectamos o Ac. deste Tribunal de 28MAI2003 e da RL de 3JUL2003. [7] Cfr. neste sentido Ac. STJ de 18DEZ2008, relator Simas Santos, consultado no site da dgsi.