ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
Inconformada com a decisão que nos presentes autos deferiu a providência cautelar de restituição provisória de posse que a ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO…, intentou contra A…, LDª, relativa à fracção BZ dos referidos edifícios, na parte respeitante ao depósito de água (incêndios) e respectivo acesso, portaria (no Bloco…) e referente ao depósito de água potável e respectivos acessos, átrio de recepção e recepção (no Bloco D…), veio a requerida deduzir oposição nos termos do artº 388º do CPC.
Produzida a prova oferecida, foi proferida a decisão de fls. 617 e segs. que julgando procedente a excepção de caducidade invocada pela requerida, ordenou o levantamento da providência cautelar de restituição de posse decretada por decisão de 15 de Julho de 2011.
Inconformada apelou a requerente alegando e formulando as seguintes conclusões:
A – A douta sentença recorrida decidiu erradamente a matéria do ponto 4 da sua fundamentação de facto, a qual configura uma mera conclusão, ademais, desprovida de prova.
B – Pelo que a sentença em crise violou o disposto nos artºs 511º nº 1 e 659º nºs 2 e 3 do CPC, ao fundamentar-se numa conclusão.
C – Também a decisão constante do ponto 11 da fundamentação de facto da sentença merece censura, pois que contraria a generalidade dos depoimentos prestados em sede de audiência, devendo ser modificado e eliminado da fundamentação de facto, nos termos do disposto no artº 712º do CPC.
D – Por seu lado, a matéria constante do ponto 12 da fundamentação de facto da sentença recorrida também se revela incorrectamente julgado, repetindo, embora de forma menos precisa e inovadora relativamente ao alegado pelas partes, o teor do ponto 17 da fundamentação da douta sentença inicial, de 15 de Julho de 2011, que decretou o procedimento cautelar.
E – E colide expressamente com o teor do artº 9º da matéria de facto dada como assente na douta sentença inicial de 15/07/2001, não alterada pela sentença em crise e que constitui erro de julgamento.
F – Uma vez mais, o tribunal recorrido violou o disposto no artº 511º do CPC e omitiu a selecção de matéria que seria relevante para a decisão da causa, isto é, o apuramento das condições existentes no local de acesso lateral ou secundário às fracções autónomas.
G – Ainda a matéria do ponto 13 da fundamentação de facto da decisão em crise merece censura e levanta sobre o juízo crítico do julgador, pois que se limita a reproduzir factos que já tinham sido considerados assentes na douta sentença inicial, de 15/07/2011, nos pontos 13 e 14 da fundamentação de facto.
H – Assim omitindo o exame crítico de todas as provas e ofendendo o disposto no artº 659º nº 3 do CPC
I – E por último merece censura a decisão de alterar a matéria de facto tida como assente na douta sentença inicial, de 15/07/2011 (último parágrafo de fls. 8 da sentença recorrida)
J – O Tribunal recorrido alterou para não provados, factos que não tinham sido alegados ou dados como assentes, naqueles exactos termos, na sentença inicial e que constituem erro flagrante de julgamento.
K – No respeitante à matéria de direito, a sentença recorrida decidiu erradamente julgar como verificada a excepção de caducidade, ordenando o levantamento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse que havia sido decretado.
L – O Tribunal recorrido interpretou erradamente o disposto no artº 1282º do CC, pois que não atendeu ao facto de na posse adquirida por violência, o prazo de caducidade de um ano para a acção de restituição, apenas se iniciar a partir da cessação da violência.
M – Bem assim, mantendo como assente o teor dos pontos 19 e 20 da douta sentença inicial, incorreu em erro de julgamento e em violação do disposto no artº 1282º do CC, pois que teria de concluir que não surgiu após 30/04/2008 uma posse no esbulhador, extintiva da posse anterior da recorrente.
N – Acresce que, o conhecimento da excepção de caducidade, estabelecida no artº 1282º do CC deve ser efectuada na acção possessória e não no procedimento cautelar.
O – Assim não tendo decidido, ao conhecer e julgar procedente a referida excepção, o Tribunal recorrido violou o disposto no artº 1282º do CC e conheceu de matéria que lhe estava vedada, incorrendo em nulidade, nos termos do artº 668º nº 1 al. d) do C.P.C..
Sem conceder,
P – A própria invocação da excepção de caducidade pelo recorrido constitui manifestação de exercício abusivo de posição jurídica, em violação do disposto no artº 334º do CC.
Q – Abuso de direito que a douta sentença recorrida não julgou verificado, apenas de forma tabelar e ao arrepio dos factos assentes nos pontos 40 e 41 da sentença inicial e dos pontos 7, 8 e 9 da sentença recorrida, interpretando erradamente e violando o disposto no artº 334º do CC, mas não se coibindo, contudo de deixar transparecer um juízo crítico não concretizado sobre “a conduta da requerente”
R – Ainda sem conceder, mesmo que o direito a restituição provisória de posse se encontrasse caducado, o que apenas por mero exercício de raciocínio se equaciona, o tribunal recorrido não podia ter deixado de dar cumprimento ao disposto no artº 395º do CPC, o que não fez. Omitindo a sua pronúncia sobre matéria que foi alegada e que subsidiariamente foi peticionada, a da viabilidade de defesa da posse mediante providência não especificada.
T – Uma vez mais incorrendo em omissão de pronúncia e em nulidade nos termos do artº 668º nº 1 al. d) do CPC.
A requerente contra-alegou nos termos de fls. 702 e segs. concluindo pela confirmação da decisão recorrida.
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Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 685-A nº 1 do CPC), verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
- A relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto
- A verificação da excepção da caducidade
- A questão abuso de direito
- A questão do pedido subsidiário.
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São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados na decisão que decretou a providência:
1 – A Administração do Condomínio dos edifícios… é actualmente exercida pela sociedade comercial “S…, Ldª e pela Administradora nomeada, E…, que é igualmente sócia e gerente da referida sociedade.
2 – O Condomínio dos edifícios… (construídos no lote de terreno nº 2/87), sita na Alameda…, Monte Gordo.
3 – A fracção autónoma “BZ” descrita na C.R.P. de Vila Real de Santo António, sob o nº 195 da freguesia de Monte Gordo, concelho de Vila Real de Santo António e artº matricial nº 2403, da mesma freguesia e concelho é composta por:
Bloco…:
Na cave: Depósito de bagagens, junto à coluna de serviço, depósito de água (incêndios) arrecadação – onze, instalações sanitárias e vestiários / balneários masculinos e femininos de apoio às piscinas.
No rés-do-chão: Portaria, instalações sanitárias masculinas, femininas e para deficientes, arrecadação um, junto ao elevador principal e piscinas. Toda a zona do cais / solário das piscinas ficará de uso exclusivo desta fracção.
Nos andares: Arrecadação onze, no primeiro andar, arrecadação vinte e um, no segundo andar, arrecadação trinta e um, no terceiro (ao lado do elevador principal).
Bloco…:
Na cave: Depósito de taras vazias, depósito de bagagens, economato, lavandaria / rouparia, instalações sanitárias e vestiários / balneários masculinos e femininos, sala do pessoal, gabinete de manutenção, arrecadação para tratamento de águas das piscinas, depósito de reserva de água potável e arrecadação – onze, junto à rampa de acesso à cave. 
No rés-do-chão: Átrio de recepção, recepção, instalações sanitárias masculinas e femininas junto à recepção e arrecadação um, junto ao elevador principal.
O logradouro entre o limite da construção e o limite do terreno, a sul, ficará de uso exclusivo desta fracção.
Nos andares: Arrecadação onze, no primeiro andar, arrecadação vinte e um no segundo andar, arrecadação trinta e um no terceiro andar (ao lado do elevador principal). 
Tem a área de construção de 421,84 m2.
Tem a permilagem de 45 a que corresponde o valor relativo de 17.047.080$00, em relação ao valor total do prédio.
4 – A requerida A…, é proprietária da sobredita fracção “BZ” desde 22/01/2008 tendo o registo ficado provisório por natureza e em 29/09/2008 sido convertido em definitivo.
5 – O anterior proprietário desta fracção “BZ” era a sociedade S…, Ldª, pessoa colectiva nº… que, por escritura pública vendeu esta e outras fracções à actual proprietária e ora requerida.
6 – Os edifícios… e… foram anunciados como sendo um empreendimento turístico – composto por estes dois edifícios e pelo edifício… – em condomínio fechado, dotado de várias infra-estruturas onde se inclui piscinas, jardins, bares, sauna, ginásio, jacuzzi, balneários, salão de jogos e outros.
7 – A entrada/portaria é comum ao… e…, sendo parte dela integrante da fracção “BZ” do Condomínio requerente e outra parte correspondente à fracção designada pela letra “AD” do outro Condomínio.
8 – Esta fracção autónoma “AD” do outro Condomínio do Empreendimento…, edifício D. …, foi objecto de um procedimento cautelar de restituição provisória de posse, que correu termos sob o processo nº 245/09.8TBVRS-A, na secção única no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e que determinou a restituição da posse dessa fracção ao Condomínio.
9 – A fracção “AD” (que inclui recepção, portaria e a piscina do edifício D…) constitui também o único acesso às fracções habitacionais para os condóminos que não têm lugar de parqueamento, ou seja, a entrada para os edifícios faz-se por esta fracção e pela fracção “BZ” do Condomínio requerente.
10 – Os condóminos quando adquiriram as respectivas fracções tinham a perspectiva de estar a realizar um bom investimento e poder usufruir de vários elementos de relaxe e conforto do referido empreendimento, onde se incluíam as infra-estruturas mencionadas em 6.
11 – Os proprietários das fracções habitacionais sempre utilizaram livremente os espaços integrantes da fracção “BZ”, pelo menos desde o ano de 1999, data de constituição de propriedade horizontal. 
12 – A requerida nunca deu ao empreendimento a afectação turística que tinha assegurado e, logo desde a aquisição da propriedade, passou a não zelar pelo empreendimento: deixou de cuidar das áreas ajardinadas, deixou de haver elevadores desde meados de Janeiro de 2008 (ou seja, desde a data da aquisição da fracção pela requerida) e chegou mesmo a encerrar as piscinas.
13 – A generalidade dos condóminos nunca teve livre acesso às zonas de cave, escritório da recepção e arrecadações e o salão de jogos tem-se mantido fechado desde o início do empreendimento.
14 – Algumas instalações integrantes da fracção não eram por natureza acessíveis ao público em geral (escritório, arrecadações) e outras nunca funcionaram (salão de jogos) o que não invalida a utilização da parte restante das fracções, o que sempre sucedeu com a fracção “BZ”.
15 – A requerida encerrou em 30/04/2008 a portaria principal do empreendimento, dificultando inclusive o acesso dos proprietários condóminos às suas unidades de alojamento. 
16 – A requerida nessa data, recorrendo a seguranças, fechou o portão de acesso ao empreendimento colocando um cadeado na porta.
17 – A requerida também substituiu as fechaduras das portas da recepção e, actualmente os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou através da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao Condomínio do outro edifício, o D….
18 – A requerente tem vindo a utilizar e a conservar ao longo dos anos os jardins e piscinas, que se encontravam em avançado estado de gradação, especialmente as piscinas.
19 – A requerente (ou melhor os Condóminos) sempre usou as piscinas, a recepção, as escadas e todas as demais infra-estruturas do empreendimento integrantes da fracção “BZ”.
20 – Perante o estado de abandono daquelas infra-estruturas pela requerida, os condóminos em Assembleia-Geral Extraordinária do Condomínio…, de 19/04/2008, nomearam uma comissão representativa do condomínio, constituída por proprietários de ambos os edifícios, D… e D…, delegando-lhe poderes para actuação tendente à recuperação, funcionamento e manutenção das partes comuns.
21 – Em 24/05/2008 na Assembleia-Geral Extraordinária do Condomínio…, foi autorizada a Comissão Representativa do Condomínio (já eleita na assembleia anterior) a contratar uma empresa para administrar o Condomínio e para tratar de outros assuntos que se prendem com partes comuns do condomínio mas que legalmente são partes integrantes da fracção “BZ”, nomeadamente: serviços de limpeza; um técnico de manutenção contínua; serviços de segurança electrónica; manutenção dos elevadores; outros serviços ou trabalhos considerados urgentes para o normal funcionamento do condomínio.
22 – Na Assembleia-Geral Extraordinária do Empreendimento…, que teve lugar em 26/07/2008, como o problema das piscinas persistia foi discutido e incluído na ordem de trabalhos o assunto do esvaziamento das piscinas, mas concluiu-se na referida assembleia que as piscinas integrando uma fracção autónoma não podiam ser esvaziadas, nem podia ser tratada a água, pois o acesso àqueles espaços, estava vedado devido ao fecho das respectivas portas de acesso pela Administração anterior desde a data do abandono de funções.
23 – Segundo o Regulamento do Condomínio…, no artº 3º (Serviços Comuns) refere-se que são serviços comuns a todas as fracções imobiliárias do edifício…, os seguintes:
(…) d) Serviço de recepção – portaria; e) Serviço de jardinagem e limpeza de parques e jardins; (…) g) As piscinas e solários respectivos; (…).
24 – E no artº 4º do sobredito Regulamento estipula-se também que: são fracções autónomas de utilização turística do Edifício… as seguintes: a) espaço de recepção/portaria, bem como todos os equipamentos e instalações com a mesma relacionados; b) espaço de lazer; c) as piscinas e solários respectivos.
25 – Após a data de 30/04/2008, como as piscinas foram abandonadas pela requerida, por razões de salubridade pública, foram esvaziadas pela C.M. de Vila Real de Santo António.
26 – Sob a laje das piscinas se situam as garagens de vários proprietários condóminos.
27 – Atenta a falta de manutenção e tratamento da água pela requerida (proprietária da fracção que integra as piscinas) foram eleitas, na já mencionada Assembleia-Geral de Condóminos que ocorreu em 24/05/2008, duas comissões de condóminos para o P… e P… e foi por estas dirigida uma comunicação denunciando esta situação ao Delegado de Saúde de Vila Real de Santo António em 05/07/2008.
28 – Pode-se ler na referida missiva: (…) o proprietário das piscinas do empreendimento (…), em 30/04/2008 decidiu fechar o acesso às piscinas sem qualquer aviso prévio a 119 condóminos proprietários das fracções autónomas que integram o complexo turístico.
29 – E acrescenta-se ainda que: Sem qualquer manutenção e tratamento da água e recintos envolventes, corre-se o risco de desenvolvimento de focos de infecção que podem vir a afectar gravemente a saúde pública e sobretudo a saúde dos utentes deste condomínio.
30 – Em 17/07/2008 a Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de Vila Real de Santo António deu resposta à reclamação apresentada: “(…) tal situação constitui um grave risco de saúde pública, devido ao desenvolvimento de vectores e aparecimento de maus cheiros (…)”
31 – A Câmara Municipal de Vila Real de Santo António (CMVRSA) entendeu ser a responsabilidade da manutenção desse espaço dos condóminos, aqui representados e, em 21/07/2008, notificou a Comissão de Condóminos do Empreendimento para efectuar uma desbaratização/desinfecção, bem como o corte da vegetação, nas áreas do empreendimento…, por forma a repor as condições de salubridade.
32 – As Comissões de Condóminos do Empreendimento… pediram novamente a intervenção da Administração Regional de Saúde, esclarecendo que não eram os proprietários das piscinas, devendo a proprietária ser instada pelas entidades competentes a actuar.
33 – A CMVRSA, em 6/05/2009, repôs as condições normais de limpeza e salubridade das piscinas e espaços comuns a fracção “BZ”, do Empreendimento...
34 – Em 19/02/2009 foi levada acabo pela Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de VRSA e pelo Departamento de Ambiente da C.M., uma nova vistoria ao empreendimento…, de forma a avaliar as condições de salubridade das piscinas e da respectiva zona envolvente.
35 – Na sequência da vistoria verificou-se que as duas piscinas exteriores (D… e D… D…) do referido empreendimento, continuam sem qualquer tipo de tratamento, estando a água das mesmas esverdeadas e com muita sujidade. A zona envolvente tem a vegetação muito grande e também não se verifica qualquer manutenção e/ou tratamento.
36 – Face à pressão constante por parte da Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de VRSA e de Departamento de Ambiente da C.M., de forma a manter as piscinas e área envolvente em razoável estado de conservação, a Administração do Condomínio requerente, cuidou de proceder à limpeza e uso das piscinas em 2009 e 2010.
37 – O tratamento das piscinas implicou da parte dos condóminos várias despesas na sua preparação e manutenção que estes assumiram.
38 – O requerente Condomínio, por força da intervenção das autoridades de saúde pública e da CMVRSA, passou em 2009 e 2010 a cuidar apenas das piscinas integrantes da sobredita fracção.
39 – Por imposição das referidas entidades oficiais e por mera tolerância permitida pela requerida: ou seja, a requerida desde que foi notificada para a necessidade de reposição da salubridade nos espaços comuns, “tolerou” que os condóminos cuidassem e utilizassem as piscinas.
40 – A Comissão de Proprietários do Condomínio… (Edifício D… e D…) recebeu, em 04/11/2011, uma carta da requerida onde comunicava que caso não fossem celebrados os contratos de arrendamento e contrato-promessa de compra e venda da fracção ”BZ” até ao dia 22/04/2011 deverão os condóminos retirar os bens de sua propriedade que se encontrem na dita fracção e abster-se de usar a fracção.
41 – Chegou a ser negociado entre a Comissão do Proprietários do Condomínio e a requerida a celebração de um contrato de arrendamento não habitacional e de um contrato-promessa de compra e venda da fracção “BZ”, negociações essas que se malograram.

São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados em sede de oposição:
1 – Desde que foram concluídos os edifícios D…. e D…, sempre lhes foi dada a afectação turística, tendo a fracção “BZ” sido usada como salão de jogos e bar (com as respectivas instalações sanitárias), como recepção, escritório e piscina exterior (com as respectivas instalações sanitárias e vestiários) e como portaria;
2 – A exploração do empreendimento onde se inserem os edifícios em causa, bem como a administração do respectivo condomínio foi feita pela sociedade “S.., Ldª” desde o início (1999-2000) até ao mês de Abril de 2008, através da empresa “S…, Ldª”.
3 – Houve condóminos dos edifícios que entregaram à exploração do empreendimento as suas fracções, o que sucedeu mesmo antes de as escrituras públicas de compra e venda terem sido outorgadas.
4 – Durante o tempo em que a S… se manteve na exploração do empreendimento (negociando com operadores turísticos e recebendo clientes/turistas) e na gestão do condomínio a propriedade horizontal dos edifícios e a sua conformidade com a lei nunca foi posta em causa.
5 – A S… pagou as contribuições para o condomínio referentes à fracção “BZ”, bem como participou em sucessivas reuniões de condomínio.
6 – Em 2000/2001 foi lançado pela S… um clube, denominado “Clube…”, para acesso à piscina, no âmbito do qual passou a ser exigida uma quota aos utilizadores, designadamente, os condóminos titulares das fracções habitacionais.
7 – Em Junho de 2008, na sequência de contactos anteriores, realizou-se uma reunião em Lisboa, na qual estiveram presentes representantes da Administração dos Condomínios D. .. e D…, na qual se debateram os termos para o eventual arrendamento a favor dos condomínios daqueles três edifícios, entre outras, da fracção “BZ”. 
8 – A reunião mencionada em 7 foi agendada de acordo com o deliberado em reunião de Assembleia de Condóminos, de 24 de Maio de 2008, cuja acta, constante de fls. 474 e segs., aqui se dá por reproduzida, mormente quanto ao ponto 6 da ordem de trabalhos: autorizar a comissão a negociar com a S… a aquisição ou o aluguer da fracção “BZ”.
9 – Na sequência da reunião mencionada em 7 teve lugar uma troca de contactos pessoais, telefonemas, e-mails e minutas.
10 – No orçamento do condomínio para 2009, a Administração previu o pagamento de quota anual por parte da fracção “BZ”, tendo a proposta orçamental sido aprovada na reunião da Assembleia de Condóminos, de 14 de Fevereiro de 2009;
11 – Pelo menos desde 2000 os condóminos sabiam que o espaço onde funciona a recepção era fracção autónoma.
12 – As diferentes fracções autónomas têm saída própria para a rua, sem ser através da fracção “BZ”.
13 – Na fracção “BZ”, a zona das caves, escritório da recepção e arrecadações nunca estiveram acessíveis aos condóminos e o salão de jogos sempre se manteve fechado desde o início do empreendimento, sem qualquer equipamento.

Relativamente à decisão inicial foi tida por não provada a seguinte matéria: Que o depósito existente na cave da fracção BZ contenha água potável destinada às fracções autónomas; que com o encerramento da portaria principal do empreendimento (recepção) tenha sido dificultado o acesso dos proprietários condóminos às unidades de alojamento; que os proprietários das fracções habitacionais tenham utilizado livremente e desde pelo menos o ano de 1999, todos os espaços integrantes da fracção BZ.  

Conforme se verifica dos autos, com a sua alegação de recurso, apresentou a apelante cinco documentos, tendentes a pôr em causa a credibilidade da testemunha E… (publicações da Conservatória de Registo Comercial de Albufeira relativas à sociedade requerida, à sociedade “S…, SA”) e Arq.º M…, presente na inspecção judicial a pedido da requerida (publicações da Conservatória de Registo Comercial de Lisboa, relativas às sociedades “S…, Ldª” e “S…, Ldª”) sem, contudo, justificar a sua apresentação nesta sede. 
Na sua contra-alegação a apelada opôs-se à sua junção.
Importa, pois, antes de mais e em sede de questão prévia, apreciar da admissibilidade dos referidos documentos.

Não está em causa a apresentação de documentos para prova dos fundamentos da acção (ou da defesa) cujo regime se encontra previsto nos artºs 384º, 303º nº 1, 523º, 524º e 693º-B do CPC, disposição esta que apenas admite a junção de documentos aos autos, em sede de recurso, nos casos excepcionais ali previstos.
E como é bom de ver, in casu, não ocorre qualquer situação excepcional que permita nos termos da referida disposição, a apresentação dos documentos em causa.
Com efeito, a existência de qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade da testemunha, processa-se pelo incidente próprio da contradita a ser deduzida em audiência e cujos termos estão previstos nos artºs 640º e 641º do CPC.
O que a apelante não fez.
E nem se diga que a apelante desconhecia a situação pessoal da testemunha, que agora invoca, pois ela foi desde logo indicada (como tinha de ser) no requerimento de oposição da apelada, além de que, tendo a mesma sido ouvida no dia 8/09/2011 (cfr. acta de fls. 562 e segs.) a audiência ficou suspensa até ao dia 15/09/2011, data em que foi realizada a inspecção judicial, tendo a audiência de produção de prova sido encerrada apenas nessa data (cfr. fls 612 e segs).
Não tendo suscitado até ao momento da inquirição, ou durante a suspensão da audiência até ao seu encerramento, qualquer incidente relativamente à referida testemunha, podendo-o fazer, é manifestamente extemporânea a junção dos documentos em apreço apresentados com a sua alegação de recurso.
Relativamente ao arquitecto M…, verifica-se que não foi o mesmo ouvido como testemunha, ou em qualquer outra qualidade, o qual se limitou a acompanhar o ilustre mandatário da requerida, devidamente autorizado (cfr. acta de fls. 566), na inspecção judicial realizada e a prestar os esclarecimentos que lhe foram solicitados por iniciativa do tribunal, face à sua razão de ciência (cfr. acta de fls. 612/615)
Aliás, no acto, a apelada nenhuma objecção apresentou à sua presença ou aos esclarecimentos que prestou a solicitação do tribunal constantes da acta e nada opôs ou sugeriu sobre tais esclarecimentos.
É manifestamente extemporânea qualquer declaração neste momento com vista a descredibilizar a sua intervenção na inspecção judicial realizada, além de que não tendo o estatuto de testemunha ou sequer perito, é irrelevante a sua situação pessoal agora alegada pela apelante.
Não configurando a situação alegada pela apelante para apresentar os documentos em causa com a sua alegação de recurso (cuja junção aliás não requer expressamente) nenhum dos casos previstos no artº 693º-B do CPC, não se admite a junção aos autos dos documentos em causa e ordena-se o seu desentranhamento e restituição à parte, condenando-se a apelante nas custas do incidente.

I – Conforme resulta da decisão recorrida, a procedência da oposição e consequente levantamento da providência teve por fundamento a procedência da excepção peremptória da caducidade invocada pela requerida.
Com efeito, ali se refere o seguinte:
“E trata-se de uma excepção (peremptória) insusceptível de apreciação oficiosa, mesmo sendo ostensiva aquando da apresentação do requerimento inicial, não poderia ser apreciada em sede de despacho liminar.
Ora, no presente caso, tal como se alegou no requerimento inicial, resultou indiciariamente provado, não tendo sido postos em causa com o contraditório, que a requerida encerrou, em 30/04/2008, a portaria principal do empreendimento e, recorrendo a seguranças fechou também o portão de acesso ao empreendimento, colocando um cadeado na porta, tendo ainda, substituído as fechaduras das portas da recepção, de tal forma que, actualmente, os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao condomínio do outro edifício, D….
E assim se conclui que o alegado esbulho ocorreu, precisamente, no dia 30 de Abril de 2008 (o que foi logo conhecido pela requerente), motivo porque o presente procedimento cautelar deveria ter sido instaurado até 30 de Abril de 2009, nos termos do citado artº 1282º do Código Civil. Não tendo assim sucedido, verificou-se a caducidade arguida, já que o requerimento inicial deu entrada apenas em 22 de Junho de 2011.”.
Ora, tendo sido este o fundamento da decisão recorrida que determinou o levantamento da providência cautelar de restituição provisória de posse decretada na decisão inicial e considerando que os factos que a sustentam são os constantes daquela primeira decisão, alegados pela própria apelante, que não foram postos em causa com o contraditório, impõe-se, desde já conhecer desta questão pois da sua apreciação e decisão dependerá a necessidade ou não de conhecimento da impugnação da decisão da matéria de facto. 
Conforme resulta da factualidade provada em sede de decisão inicial está assente que:
15 – A requerida encerrou em 30/04/2008 a portaria principal do empreendimento, dificultando inclusive o acesso dos proprietários condóminos às suas unidades de alojamento. 
16 – A requerida nessa data, recorrendo a seguranças, fechou o portão de acesso ao empreendimento colocando um cadeado na porta.
17 – A requerida também substituiu as fechaduras das portas da recepção e, actualmente os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou através da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao Condomínio do outro edifício, o D….
A presente providência cautelar deu entrada no dia 22/06/2011.

Cabe, também, desde já, referir que os factos tidos por provados nos pontos 19 e 20 da decisão inicial, mantidos na decisão recorrida, em nada alteram aquela factualidade pois, ao contrário do pretendido pela apelante na conclusão M) da sua alegação, o uso pelos condóminos das partes integrantes da fracção BZ (aludido no ponto 19) refere-se até à data de 30/04/2008, e é invocado para alegar a posse até àquela data, conforme expressamente refere no artº 31 do seu requerimento inicial, em jeito de conclusão. Do mesmo modo, a alegação que veio a constar do ponto 20 ao referir a realização em data anterior àquela, ou seja em 19/04/2008, de uma Assembleia-Geral do Condomínio, para tratar dos assuntos referentes ás partes comuns, tinha por objectivo a demonstração da posse pela apelante até àquele momento.
A questão que se coloca é, pois, a de saber se efectivamente, atendendo à data em que se verificou o alegado esbulho e à data em que a requerente propôs a presente providência cautelar, caducou ou não o seu invocado direito de restituição provisória de posse.
Defende a apelante, por um lado, que o prazo de caducidade só começa a contar-se uma vez cessada a violência e, por outro, só na acção possessória e não no procedimento cautelar é que cabe decidir se a caducidade a que se refere o artº 1282º do CC, se verifica.
E daí invoca a apelante a nulidade da sentença por ter conhecido de questão que não podia conhecer (artº 668º nº 1 al. d) do CPC).

Conforme resulta do disposto no artº 1279º do CC o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sendo o meio próprio o procedimento previsto no artº 393º do CPC, no qual deverá alegar os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência.
Por sua vez o artº 395º do CPC permite ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstancias previstas no artº 393º o recurso ao procedimento cautelar comum.
Esta última tutela cautelar assiste, pois, ao possuidor perturbado no exercício da sua posse ou esbulho sem violência, mas sujeita aos condicionalismos gerais do procedimento comum, ao invés do que decorre do regime da restituição provisória de posse.
A posse consiste no poder de facto que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real de gozo (artº 1251º do CC)
Atenta a natureza provisória da tutela possessória na providência em causa, o seu deferimento está subordinado à prova sumária da posse e persistirá enquanto essa situação de posse prevalecer no confronto com a posição jurídica do requerido, ficando condicionada à invocação por este da titularidade de um direito real de gozo ou melhor posse.
O esbulho consiste no facto de o possuidor ficar privado do exercício ou da possibilidade de exercício dos poderes correspondentes à sua posse (H. Mesquita, Direitos Reais, 1967, p. 126)
O esbulho pode ser levado a efeito com violência (esbulho violento – cfr. artº 1279º do CC) ou sem ela (esbulho pacífico – artºs 1276 a 1278º do CC)
A violência consiste no uso de coação física ou moral nos termos do artº 255º do CC, fluindo do nº 2 do artº 1261º deste diploma que considera-se violenta a posse quando, para obtê-la o possuidor usou de força física ou de coação moral nos termos do artº 255º.
Como meios de defesa da posse, prevê o Código Civil nos artº 1276º a 1278º, as acções de prevenção, manutenção e restituição
Dispõe o artº 1282º do CC que “A acção de manutenção, bem como as de restituição de posse, caducam se não foram intentadas dentro do ano subsequente ao facto da turbação ou do esbulho, ou ao conhecimento dele quando tenha sido praticado ás ocultas”
Ao contrário do que defende a apelante entendemos que sendo instrumental relativamente à acção declarativa, o referido prazo aplica-se, também, à restituição provisória de posse. 
E do mesmo modo, o referido prazo aplica-se igualmente ao procedimento cautelar comum possessório.
A este respeito diz A. Geraldes: “Uma vez que o artº 1282º do CC prevê um prazo de caducidade para o accionamento dos meios definitivos de tutela da posse, o mesmo é extensivo ao procedimento cautelar, atenta a sua função instrumental relativamente à acção de restituição de posse. Na verdade, se o decurso do prazo faz precludir o direito de acção atribuída ao possuidor, não pode deixar de se reflectir também no exercício do direito tendente a obter a tutela antecipada” (Temas da Reforma do P.C.”, vol. IV, p. 45)
E mais adiante “O artº 1282º do CC estabelece o prazo de um ano a contar do facto da turbação ou do esbulho para o possuidor accionar as acções de manutenção ou de restituição de posse. Também a restituição provisória de posse porque instrumental relativamente à primeira acção, está sujeita ao mesmo prazo de caducidade.
Ora, o artº 395º, abarcando situações que anteriormente não obtinham tão clara protecção, veio prever expressamente a possibilidade de utilização do procedimento cautelar comum para defesa antecipada da posse. 
Porque num caso e noutro estamos perante procedimentos de natureza cautelar, necessariamente dependentes de instrumentos processuais mais solenes, ou seja de acções declarativas ajustadas a cada uma das situações, o alargamento declarado pelo legislador não revela qualquer cedência quanto ao estabelecimento de um prazo para o exercício do direito de acção cautelar em matéria de defesa da posse.
Se a medida cautelar terá de ser acompanhada da instauração de uma acção, sem dúvida alguma sujeita ao prazo de caducidade previsto n o artº 1282º do CC, não se antolham razões para excluir desse prazo o próprio procedimento cautelar. Acresce ainda que a tutela da posse, designadamente quando se trate de posse meramente formal, por não ter subjacente o correspondente direito real, tem a sua razão de ser na protecção da aparência, e visa restabelecer a paz social afectada por actos de turbação ou de esbulho.
Ora, a previsão de um curto prazo de caducidade para o accionamento dos meios possessórios, visa motivar o possuidor esbulhado ou perturbado a agir rapidamente.
Não faria sentido algum, uma interpretação que abdicasse de qualquer prazo para o accionamento do procedimento cautelar comum possessório” (cfr. p. 65)
Subscrevemos inteiramente o entendimento exposto de que o prazo previsto no artº 1282º do CC se aplica quer à restituição provisória de posse, quer ao procedimento cautelar comum possessório. (cfr. Acs. da R.C. de 4/11/98, CJ, t. IV, p. 11, da RL de 3/11/99, BMJ 491,319; neste sentido cfr. ainda Acs. da RP de 19/12/2005 e de 1/10/2007 in www.dgsi.pt)
No que respeita ao momento a partir do qual se conta o referido prazo, subscrevemos inteiramente o entendimento explanado no citado Ac. da RP de 19/12/2005, onde, perfilhando os ensinamentos dos mestres que refere, esclarecidamente se pondera, citando Pires de Lima e A. Varela in “Código Civil Anotado” vol. III, pág. 50/51 em comentário ao artº 1278 do CC: “Por força do nº 2, o possuidor, para ser mantido ou restituído, precisa de provar não só a sua posse actual, mas a duração dela superior a um ano (atenda-se no entanto, à presunção da 2ª parte do nº 2 do artº 1254º), salvo se o pedido se dirigir a quem não tiver melhor posse. Esta (a exigência da chamada posse de ano e dia) era já a doutrina do artº 488º do Código de 1867, por se entender que só um mínimo de duração quanto à relação de facto com a coisa garante a estabilidade da situação que merece a tutela possessória. Em harmonia com ela, o artº 1267º nº 1 al. d) considera extinta a posse, se houver posse de outrem com a duração superior a um ano. A posse anterior, neste caso, passa a ser irrelevante (extingue-se) e o actual possuidor deverá ser mantido ou restituído como único possuidor”
Penha Gonçalves, in “Curso de Direitos Reais”, pág. 286 escreve:
“Nos termos do artº 1267º nº 1 al. d), o possuidor perde a posse “pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor”, o que configura e postula a existência de esbulho violento ou não.
Mas cabe perguntar: verificado o facto do esbulho, em que momento ocorre a extinção da posse do esbulhado?
Discorrendo sobre o nº 4 do artº 482º do C.C. de Seabra, Manuel Rodrigues entendia que “a perda da posse dá-se logo”, embora pudesse ser defendida dentro do prazo de um ano; mas Cunha Gonçalves era de opinião, ser preciso que o esbulho tivesse durado um ano para a posse do esbulhado ficar extinta.
Esta a solução que melhor se ajusta aos termos da lei actual (como previgente) e tem por si, o apoio da doutrina mais recente” (cita Pires de Lima e A. Varela e Oliveira Ascensão)
O nº 2 do artº 1267º, determina o momento a quo a partir do qual deve ser contado o prazo de um ano, distinguindo para o efeito, se o esbulho foi ou não cometido publicamente.
No primeiro caso, aquele momento coincide com a ocorrência desse facto; e no segundo, quando é efectivamente conhecido do esbulhado, sendo irrelevante a mera cognoscibilidade.
Em qualquer caso, se o esbulho foi violento, o prazo só se conta a partir da cessação da violência. Enquanto não decorre o prazo anual, desenha-se naturalmente, em razão do esbulho, uma situação possessória marcada pela concorrência de posses conflituantes, liquidável de acordo com os critérios indicados no nº 2 do artº 1278º”
E mais adiante na pág. 307:
“A turbação da posse pode eventualmente manifestar-se por uma sucessão de actos … Põe-se, então, a questão de saber desde quando deve ser contado o prazo anual de propositura da acção de manutenção. Procurando resolvê-la, a doutrina propõe a seguinte solução: a) se os diversos actos turbativos puderem ser conceptualmente unificados por complementares uns dos outros, ou dirigidos à realização de um mesmo desígnio, o prazo deve ser contado a partir da data da prática do primeiro acto; b) se, pelo contrário, aqueles actos se apresentarem como autónomos, desligados uns dos outros, de tal modo que um a um se configurem como actos turbativos “a se stante”, então o prazo deverá correr, separadamente, por referência à data em que cada um deles foi praticado”
In casu, como bem refere o Exmº Juiz, ainda que se entendesse que existiu esbulho violento, o mesmo consubstanciou-se no acto de encerramento de portas que se esgotou nesse momento e a defender-se que estamos perante actos turbativos continuados a data relevante para a contagem do prazo de um ano é a data do conhecimento do primeiro acto, conhecimento que ocorreu no mesmo momento. 
De resto, não se coaduna com a utilização de uma providência cautelar que tem natureza urgente face à necessidade de tutela provisória do direito do desapossado, o prolongamento no tempo de uma situação de desapossamento, para além daquele prazo de um ano, com ela se conformando a apelante, como in casu, durante mais de três anos ao fim dos quais pretende através da mesma, a restituição da posse da fracção.
Como refere A. Geraldes supra citado “a previsão de um curto prazo de caducidade para o accionamento dos meios possessórios, visa motivar o possuidor esbulhado ou perturbado a agir rapidamente.
Não faria sentido algum, uma interpretação que abdicasse de qualquer prazo para o accionamento do procedimento cautelar comum possessório” 
Assim sendo, considerando que o prazo de caducidade de um ano da providência cautelar de restituição provisória de posse ou da providência cautelar possessória a que se refere o artº 395º do CPC, conta-se a partir do acto do esbulho e considerando que este se verificou no dia 30 de Abril de 2008, à data de entrada do requerimento inicial, em 22 de Junho de 2011, há muito que se esgotara o prazo de propositura da presente providência, verificando-se, consequentemente, a caducidade do direito da A. apelante. 

Da confirmação da decisão recorrida relativamente à declarada caducidade do direito da apelante para propor a presente providência cautelar, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas nas conclusões da alegação de recurso da apelante, designadamente, a relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto em sede de oposição, havendo apenas que conhecer da invocada nulidade da sentença e da verificação ou não da figura do abuso de direito. 

II – Relativamente à alegada nulidade da sentença, resulta de todo o exposto e do que vem de decidir-se, que o Exmº Juiz a quo ao conhecer da invocada caducidade no âmbito da presente providência cautelar não praticou qualquer excesso de pronúncia e, por conseguinte, a imputada nulidade a que se refere o artº 668º nº 1 al. d) do CPC. 

III – Relativamente ao abuso de direito.
Pretende a apelante que a invocação da excepção de caducidade pela apelada constitui manifestação do exercício abusivo de posição jurídica, em violação do disposto no artº 334º do CC.
Isto porque, tendo havido, após o dia 30/04/2008, contactos entre as partes (uma reunião, contactos pessoais, telefonemas e e-mails) no sentido de negociarem a aquisição ou aluguer da fracção BZ, negociações que se prolongaram até ao dia 4/04/2011, com vista a evitar o litígio, a conduta da apelada ao invocar a caducidade do direito da apelante em sede da providência é reprovável, ofendeu os limites da boa fé e os fins do direito invocado.
O artº 334º do CC define o abuso de direito como sendo ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Ou seja, o abuso do direito pressupõe uma conduta que ultrapassa manifestamente – quer dizer de forma evidente e injustificada – aqueles limites, redundando, por isso, no exercício irregular desse direito.
O abuso do direito é, afinal, o exercício, embora inicialmente tutelado pela ordem jurídica, de um direito subjectivo ou de uma faculdade cujo resultado extrapola os limites estabelecidos pelos princípios fundamentais da ordem jurídica, como sejam, a boa-fé, os bons costumes, os fins económicos e sociais do direito em causa.
Ora, não pode considerar-se excessivo o exercício do direito de defesa legalmente permitido através da oposição ao exercício do direito de acção levado a efeito pela apelante com a propositura da providência que foi decretada, além do mais, sem o exercício do contraditório. 
Considerar-se abusiva a invocação da caducidade do direito da apelante era suprimir-se o direito de defesa da apelada em toda a amplitude que lhe é reconhecida processual e constitucionalmente, a pretexto de que o seu uso é abusivo. 
A existência de negociações entre as partes não impedia que a apelante, ciente do prazo em causa, não propusesse, por essa razão, diligentemente, a providência que veio a propor ao fim de três anos. 
Nada indica que a apelada tivesse protelado propositadamente as negociações com vista a impedir através da invocação da caducidade a procedência da acção. 
Nas negociações intervieram ambas as partes e nada impedia que a apelante exercesse o seu direito de acção quando o entendesse. 
Entendeu a apelante intentar agora a providência em apreço, exercendo o seu direito de acção. 
A esse direito contrapõe-se o adequado direito de defesa que a lei concede à apelada, sendo que abusivo seria limitar aquele direito através da supressão do direito desta invocar a excepção com vista a neutralizar o direito invocado pela apelante.
Pelo exposto improcedem também quanto a esta questão as conclusões da alegação da apelante.

IV – Por fim, pretende ainda a apelante que se verifica a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 al. d) do CPC – relativamente ao pedido subsidiário de defesa da posse mediante a providência não especificada a que alude o artº 395º do CPC.
Não tem, porém, razão a apelante.
Com efeito, nos termos da citada disposição, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento.
Este normativo está directamente relacionado com o comando fixado no nº 2 do artº 660º do CPC nos termos do qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras
A omissão de pronúncia, causa da nulidade da sentença a que se refere a al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, resulta, pois, da abstenção de conhecimento de questões suscitadas pelas partes ou de pedidos por elas formulados.
Ora, conforme se verifica da decisão recorrida, o Exmº Juiz após se pronunciar sobre a invocada excepção de caducidade, considerando-a verificada, diz expressamente, o seguinte:
“E mesmo o decretamento da providência cautelar comum – que a requerente requer subsidiariamente – surge balizado pelo mesmo obstáculo da caducidade que, como vem sendo entendido maioritariamente, tem neste campo aplicação plena (neste sentido veja-se o Ac. do TRP de 1/10/2007 (proc. 0753577) publicado em www.dgsi.pt)”.
Entendeu, pois, o Exmº Juiz que o pedido subsidiário em apreço, face ao prazo de caducidade que igualmente lhe é aplicável, não lograria melhor sorte, pelo que, embora não o diga expressamente, prejudicado ficou o conhecimento da verificação ou não dos pressupostos do procedimento cautelar comum.  
Não ocorre, deste modo a invocada nulidade de omissão de pronúncia.

Por todo o exposto, improcedem, in totum, as conclusões da alegação da apelante, impondo-se a confirmação da decisão recorrida.
DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em:
- Não admitir a junção aos autos dos documentos apresentados com as alegações da apelante e, em consequência, determinar o seu desentranhamento e restituição à parte, condenando a apresentante nas custas do incidente.
- Julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Évora 12.07.2012
Maria Alexandra A. Moura Santos
Eduardo José Caetano Tenazinha
António Manuel Ribeiro Cardoso

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA Inconformada com a decisão que nos presentes autos deferiu a providência cautelar de restituição provisória de posse que a ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO…, intentou contra A…, LDª, relativa à fracção BZ dos referidos edifícios, na parte respeitante ao depósito de água (incêndios) e respectivo acesso, portaria (no Bloco…) e referente ao depósito de água potável e respectivos acessos, átrio de recepção e recepção (no Bloco D…), veio a requerida deduzir oposição nos termos do artº 388º do CPC. Produzida a prova oferecida, foi proferida a decisão de fls. 617 e segs. que julgando procedente a excepção de caducidade invocada pela requerida, ordenou o levantamento da providência cautelar de restituição de posse decretada por decisão de 15 de Julho de 2011. Inconformada apelou a requerente alegando e formulando as seguintes conclusões: A – A douta sentença recorrida decidiu erradamente a matéria do ponto 4 da sua fundamentação de facto, a qual configura uma mera conclusão, ademais, desprovida de prova. B – Pelo que a sentença em crise violou o disposto nos artºs 511º nº 1 e 659º nºs 2 e 3 do CPC, ao fundamentar-se numa conclusão. C – Também a decisão constante do ponto 11 da fundamentação de facto da sentença merece censura, pois que contraria a generalidade dos depoimentos prestados em sede de audiência, devendo ser modificado e eliminado da fundamentação de facto, nos termos do disposto no artº 712º do CPC. D – Por seu lado, a matéria constante do ponto 12 da fundamentação de facto da sentença recorrida também se revela incorrectamente julgado, repetindo, embora de forma menos precisa e inovadora relativamente ao alegado pelas partes, o teor do ponto 17 da fundamentação da douta sentença inicial, de 15 de Julho de 2011, que decretou o procedimento cautelar. E – E colide expressamente com o teor do artº 9º da matéria de facto dada como assente na douta sentença inicial de 15/07/2001, não alterada pela sentença em crise e que constitui erro de julgamento. F – Uma vez mais, o tribunal recorrido violou o disposto no artº 511º do CPC e omitiu a selecção de matéria que seria relevante para a decisão da causa, isto é, o apuramento das condições existentes no local de acesso lateral ou secundário às fracções autónomas. G – Ainda a matéria do ponto 13 da fundamentação de facto da decisão em crise merece censura e levanta sobre o juízo crítico do julgador, pois que se limita a reproduzir factos que já tinham sido considerados assentes na douta sentença inicial, de 15/07/2011, nos pontos 13 e 14 da fundamentação de facto. H – Assim omitindo o exame crítico de todas as provas e ofendendo o disposto no artº 659º nº 3 do CPC I – E por último merece censura a decisão de alterar a matéria de facto tida como assente na douta sentença inicial, de 15/07/2011 (último parágrafo de fls. 8 da sentença recorrida) J – O Tribunal recorrido alterou para não provados, factos que não tinham sido alegados ou dados como assentes, naqueles exactos termos, na sentença inicial e que constituem erro flagrante de julgamento. K – No respeitante à matéria de direito, a sentença recorrida decidiu erradamente julgar como verificada a excepção de caducidade, ordenando o levantamento do procedimento cautelar de restituição provisória de posse que havia sido decretado. L – O Tribunal recorrido interpretou erradamente o disposto no artº 1282º do CC, pois que não atendeu ao facto de na posse adquirida por violência, o prazo de caducidade de um ano para a acção de restituição, apenas se iniciar a partir da cessação da violência. M – Bem assim, mantendo como assente o teor dos pontos 19 e 20 da douta sentença inicial, incorreu em erro de julgamento e em violação do disposto no artº 1282º do CC, pois que teria de concluir que não surgiu após 30/04/2008 uma posse no esbulhador, extintiva da posse anterior da recorrente. N – Acresce que, o conhecimento da excepção de caducidade, estabelecida no artº 1282º do CC deve ser efectuada na acção possessória e não no procedimento cautelar. O – Assim não tendo decidido, ao conhecer e julgar procedente a referida excepção, o Tribunal recorrido violou o disposto no artº 1282º do CC e conheceu de matéria que lhe estava vedada, incorrendo em nulidade, nos termos do artº 668º nº 1 al. d) do C.P.C.. Sem conceder, P – A própria invocação da excepção de caducidade pelo recorrido constitui manifestação de exercício abusivo de posição jurídica, em violação do disposto no artº 334º do CC. Q – Abuso de direito que a douta sentença recorrida não julgou verificado, apenas de forma tabelar e ao arrepio dos factos assentes nos pontos 40 e 41 da sentença inicial e dos pontos 7, 8 e 9 da sentença recorrida, interpretando erradamente e violando o disposto no artº 334º do CC, mas não se coibindo, contudo de deixar transparecer um juízo crítico não concretizado sobre “a conduta da requerente” R – Ainda sem conceder, mesmo que o direito a restituição provisória de posse se encontrasse caducado, o que apenas por mero exercício de raciocínio se equaciona, o tribunal recorrido não podia ter deixado de dar cumprimento ao disposto no artº 395º do CPC, o que não fez. Omitindo a sua pronúncia sobre matéria que foi alegada e que subsidiariamente foi peticionada, a da viabilidade de defesa da posse mediante providência não especificada. T – Uma vez mais incorrendo em omissão de pronúncia e em nulidade nos termos do artº 668º nº 1 al. d) do CPC. A requerente contra-alegou nos termos de fls. 702 e segs. concluindo pela confirmação da decisão recorrida. * Colhidos os vistos legais cumpre decidir. Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684º nº 3 e 685-A nº 1 do CPC), verifica-se que são as seguintes as questões a decidir: - A relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto - A verificação da excepção da caducidade - A questão abuso de direito - A questão do pedido subsidiário. * São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados na decisão que decretou a providência: 1 – A Administração do Condomínio dos edifícios… é actualmente exercida pela sociedade comercial “S…, Ldª e pela Administradora nomeada, E…, que é igualmente sócia e gerente da referida sociedade. 2 – O Condomínio dos edifícios… (construídos no lote de terreno nº 2/87), sita na Alameda…, Monte Gordo. 3 – A fracção autónoma “BZ” descrita na C.R.P. de Vila Real de Santo António, sob o nº 195 da freguesia de Monte Gordo, concelho de Vila Real de Santo António e artº matricial nº 2403, da mesma freguesia e concelho é composta por: Bloco…: Na cave: Depósito de bagagens, junto à coluna de serviço, depósito de água (incêndios) arrecadação – onze, instalações sanitárias e vestiários / balneários masculinos e femininos de apoio às piscinas. No rés-do-chão: Portaria, instalações sanitárias masculinas, femininas e para deficientes, arrecadação um, junto ao elevador principal e piscinas. Toda a zona do cais / solário das piscinas ficará de uso exclusivo desta fracção. Nos andares: Arrecadação onze, no primeiro andar, arrecadação vinte e um, no segundo andar, arrecadação trinta e um, no terceiro (ao lado do elevador principal). Bloco…: Na cave: Depósito de taras vazias, depósito de bagagens, economato, lavandaria / rouparia, instalações sanitárias e vestiários / balneários masculinos e femininos, sala do pessoal, gabinete de manutenção, arrecadação para tratamento de águas das piscinas, depósito de reserva de água potável e arrecadação – onze, junto à rampa de acesso à cave. No rés-do-chão: Átrio de recepção, recepção, instalações sanitárias masculinas e femininas junto à recepção e arrecadação um, junto ao elevador principal. O logradouro entre o limite da construção e o limite do terreno, a sul, ficará de uso exclusivo desta fracção. Nos andares: Arrecadação onze, no primeiro andar, arrecadação vinte e um no segundo andar, arrecadação trinta e um no terceiro andar (ao lado do elevador principal). Tem a área de construção de 421,84 m2. Tem a permilagem de 45 a que corresponde o valor relativo de 17.047.080$00, em relação ao valor total do prédio. 4 – A requerida A…, é proprietária da sobredita fracção “BZ” desde 22/01/2008 tendo o registo ficado provisório por natureza e em 29/09/2008 sido convertido em definitivo. 5 – O anterior proprietário desta fracção “BZ” era a sociedade S…, Ldª, pessoa colectiva nº… que, por escritura pública vendeu esta e outras fracções à actual proprietária e ora requerida. 6 – Os edifícios… e… foram anunciados como sendo um empreendimento turístico – composto por estes dois edifícios e pelo edifício… – em condomínio fechado, dotado de várias infra-estruturas onde se inclui piscinas, jardins, bares, sauna, ginásio, jacuzzi, balneários, salão de jogos e outros. 7 – A entrada/portaria é comum ao… e…, sendo parte dela integrante da fracção “BZ” do Condomínio requerente e outra parte correspondente à fracção designada pela letra “AD” do outro Condomínio. 8 – Esta fracção autónoma “AD” do outro Condomínio do Empreendimento…, edifício D. …, foi objecto de um procedimento cautelar de restituição provisória de posse, que correu termos sob o processo nº 245/09.8TBVRS-A, na secção única no Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António e que determinou a restituição da posse dessa fracção ao Condomínio. 9 – A fracção “AD” (que inclui recepção, portaria e a piscina do edifício D…) constitui também o único acesso às fracções habitacionais para os condóminos que não têm lugar de parqueamento, ou seja, a entrada para os edifícios faz-se por esta fracção e pela fracção “BZ” do Condomínio requerente. 10 – Os condóminos quando adquiriram as respectivas fracções tinham a perspectiva de estar a realizar um bom investimento e poder usufruir de vários elementos de relaxe e conforto do referido empreendimento, onde se incluíam as infra-estruturas mencionadas em 6. 11 – Os proprietários das fracções habitacionais sempre utilizaram livremente os espaços integrantes da fracção “BZ”, pelo menos desde o ano de 1999, data de constituição de propriedade horizontal. 12 – A requerida nunca deu ao empreendimento a afectação turística que tinha assegurado e, logo desde a aquisição da propriedade, passou a não zelar pelo empreendimento: deixou de cuidar das áreas ajardinadas, deixou de haver elevadores desde meados de Janeiro de 2008 (ou seja, desde a data da aquisição da fracção pela requerida) e chegou mesmo a encerrar as piscinas. 13 – A generalidade dos condóminos nunca teve livre acesso às zonas de cave, escritório da recepção e arrecadações e o salão de jogos tem-se mantido fechado desde o início do empreendimento. 14 – Algumas instalações integrantes da fracção não eram por natureza acessíveis ao público em geral (escritório, arrecadações) e outras nunca funcionaram (salão de jogos) o que não invalida a utilização da parte restante das fracções, o que sempre sucedeu com a fracção “BZ”. 15 – A requerida encerrou em 30/04/2008 a portaria principal do empreendimento, dificultando inclusive o acesso dos proprietários condóminos às suas unidades de alojamento. 16 – A requerida nessa data, recorrendo a seguranças, fechou o portão de acesso ao empreendimento colocando um cadeado na porta. 17 – A requerida também substituiu as fechaduras das portas da recepção e, actualmente os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou através da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao Condomínio do outro edifício, o D…. 18 – A requerente tem vindo a utilizar e a conservar ao longo dos anos os jardins e piscinas, que se encontravam em avançado estado de gradação, especialmente as piscinas. 19 – A requerente (ou melhor os Condóminos) sempre usou as piscinas, a recepção, as escadas e todas as demais infra-estruturas do empreendimento integrantes da fracção “BZ”. 20 – Perante o estado de abandono daquelas infra-estruturas pela requerida, os condóminos em Assembleia-Geral Extraordinária do Condomínio…, de 19/04/2008, nomearam uma comissão representativa do condomínio, constituída por proprietários de ambos os edifícios, D… e D…, delegando-lhe poderes para actuação tendente à recuperação, funcionamento e manutenção das partes comuns. 21 – Em 24/05/2008 na Assembleia-Geral Extraordinária do Condomínio…, foi autorizada a Comissão Representativa do Condomínio (já eleita na assembleia anterior) a contratar uma empresa para administrar o Condomínio e para tratar de outros assuntos que se prendem com partes comuns do condomínio mas que legalmente são partes integrantes da fracção “BZ”, nomeadamente: serviços de limpeza; um técnico de manutenção contínua; serviços de segurança electrónica; manutenção dos elevadores; outros serviços ou trabalhos considerados urgentes para o normal funcionamento do condomínio. 22 – Na Assembleia-Geral Extraordinária do Empreendimento…, que teve lugar em 26/07/2008, como o problema das piscinas persistia foi discutido e incluído na ordem de trabalhos o assunto do esvaziamento das piscinas, mas concluiu-se na referida assembleia que as piscinas integrando uma fracção autónoma não podiam ser esvaziadas, nem podia ser tratada a água, pois o acesso àqueles espaços, estava vedado devido ao fecho das respectivas portas de acesso pela Administração anterior desde a data do abandono de funções. 23 – Segundo o Regulamento do Condomínio…, no artº 3º (Serviços Comuns) refere-se que são serviços comuns a todas as fracções imobiliárias do edifício…, os seguintes: (…) d) Serviço de recepção – portaria; e) Serviço de jardinagem e limpeza de parques e jardins; (…) g) As piscinas e solários respectivos; (…). 24 – E no artº 4º do sobredito Regulamento estipula-se também que: são fracções autónomas de utilização turística do Edifício… as seguintes: a) espaço de recepção/portaria, bem como todos os equipamentos e instalações com a mesma relacionados; b) espaço de lazer; c) as piscinas e solários respectivos. 25 – Após a data de 30/04/2008, como as piscinas foram abandonadas pela requerida, por razões de salubridade pública, foram esvaziadas pela C.M. de Vila Real de Santo António. 26 – Sob a laje das piscinas se situam as garagens de vários proprietários condóminos. 27 – Atenta a falta de manutenção e tratamento da água pela requerida (proprietária da fracção que integra as piscinas) foram eleitas, na já mencionada Assembleia-Geral de Condóminos que ocorreu em 24/05/2008, duas comissões de condóminos para o P… e P… e foi por estas dirigida uma comunicação denunciando esta situação ao Delegado de Saúde de Vila Real de Santo António em 05/07/2008. 28 – Pode-se ler na referida missiva: (…) o proprietário das piscinas do empreendimento (…), em 30/04/2008 decidiu fechar o acesso às piscinas sem qualquer aviso prévio a 119 condóminos proprietários das fracções autónomas que integram o complexo turístico. 29 – E acrescenta-se ainda que: Sem qualquer manutenção e tratamento da água e recintos envolventes, corre-se o risco de desenvolvimento de focos de infecção que podem vir a afectar gravemente a saúde pública e sobretudo a saúde dos utentes deste condomínio. 30 – Em 17/07/2008 a Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de Vila Real de Santo António deu resposta à reclamação apresentada: “(…) tal situação constitui um grave risco de saúde pública, devido ao desenvolvimento de vectores e aparecimento de maus cheiros (…)” 31 – A Câmara Municipal de Vila Real de Santo António (CMVRSA) entendeu ser a responsabilidade da manutenção desse espaço dos condóminos, aqui representados e, em 21/07/2008, notificou a Comissão de Condóminos do Empreendimento para efectuar uma desbaratização/desinfecção, bem como o corte da vegetação, nas áreas do empreendimento…, por forma a repor as condições de salubridade. 32 – As Comissões de Condóminos do Empreendimento… pediram novamente a intervenção da Administração Regional de Saúde, esclarecendo que não eram os proprietários das piscinas, devendo a proprietária ser instada pelas entidades competentes a actuar. 33 – A CMVRSA, em 6/05/2009, repôs as condições normais de limpeza e salubridade das piscinas e espaços comuns a fracção “BZ”, do Empreendimento... 34 – Em 19/02/2009 foi levada acabo pela Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de VRSA e pelo Departamento de Ambiente da C.M., uma nova vistoria ao empreendimento…, de forma a avaliar as condições de salubridade das piscinas e da respectiva zona envolvente. 35 – Na sequência da vistoria verificou-se que as duas piscinas exteriores (D… e D… D…) do referido empreendimento, continuam sem qualquer tipo de tratamento, estando a água das mesmas esverdeadas e com muita sujidade. A zona envolvente tem a vegetação muito grande e também não se verifica qualquer manutenção e/ou tratamento. 36 – Face à pressão constante por parte da Unidade de Saúde Pública do Centro de Saúde de VRSA e de Departamento de Ambiente da C.M., de forma a manter as piscinas e área envolvente em razoável estado de conservação, a Administração do Condomínio requerente, cuidou de proceder à limpeza e uso das piscinas em 2009 e 2010. 37 – O tratamento das piscinas implicou da parte dos condóminos várias despesas na sua preparação e manutenção que estes assumiram. 38 – O requerente Condomínio, por força da intervenção das autoridades de saúde pública e da CMVRSA, passou em 2009 e 2010 a cuidar apenas das piscinas integrantes da sobredita fracção. 39 – Por imposição das referidas entidades oficiais e por mera tolerância permitida pela requerida: ou seja, a requerida desde que foi notificada para a necessidade de reposição da salubridade nos espaços comuns, “tolerou” que os condóminos cuidassem e utilizassem as piscinas. 40 – A Comissão de Proprietários do Condomínio… (Edifício D… e D…) recebeu, em 04/11/2011, uma carta da requerida onde comunicava que caso não fossem celebrados os contratos de arrendamento e contrato-promessa de compra e venda da fracção ”BZ” até ao dia 22/04/2011 deverão os condóminos retirar os bens de sua propriedade que se encontrem na dita fracção e abster-se de usar a fracção. 41 – Chegou a ser negociado entre a Comissão do Proprietários do Condomínio e a requerida a celebração de um contrato de arrendamento não habitacional e de um contrato-promessa de compra e venda da fracção “BZ”, negociações essas que se malograram. São os seguintes os factos que foram tidos por indiciariamente provados em sede de oposição: 1 – Desde que foram concluídos os edifícios D…. e D…, sempre lhes foi dada a afectação turística, tendo a fracção “BZ” sido usada como salão de jogos e bar (com as respectivas instalações sanitárias), como recepção, escritório e piscina exterior (com as respectivas instalações sanitárias e vestiários) e como portaria; 2 – A exploração do empreendimento onde se inserem os edifícios em causa, bem como a administração do respectivo condomínio foi feita pela sociedade “S.., Ldª” desde o início (1999-2000) até ao mês de Abril de 2008, através da empresa “S…, Ldª”. 3 – Houve condóminos dos edifícios que entregaram à exploração do empreendimento as suas fracções, o que sucedeu mesmo antes de as escrituras públicas de compra e venda terem sido outorgadas. 4 – Durante o tempo em que a S… se manteve na exploração do empreendimento (negociando com operadores turísticos e recebendo clientes/turistas) e na gestão do condomínio a propriedade horizontal dos edifícios e a sua conformidade com a lei nunca foi posta em causa. 5 – A S… pagou as contribuições para o condomínio referentes à fracção “BZ”, bem como participou em sucessivas reuniões de condomínio. 6 – Em 2000/2001 foi lançado pela S… um clube, denominado “Clube…”, para acesso à piscina, no âmbito do qual passou a ser exigida uma quota aos utilizadores, designadamente, os condóminos titulares das fracções habitacionais. 7 – Em Junho de 2008, na sequência de contactos anteriores, realizou-se uma reunião em Lisboa, na qual estiveram presentes representantes da Administração dos Condomínios D. .. e D…, na qual se debateram os termos para o eventual arrendamento a favor dos condomínios daqueles três edifícios, entre outras, da fracção “BZ”. 8 – A reunião mencionada em 7 foi agendada de acordo com o deliberado em reunião de Assembleia de Condóminos, de 24 de Maio de 2008, cuja acta, constante de fls. 474 e segs., aqui se dá por reproduzida, mormente quanto ao ponto 6 da ordem de trabalhos: autorizar a comissão a negociar com a S… a aquisição ou o aluguer da fracção “BZ”. 9 – Na sequência da reunião mencionada em 7 teve lugar uma troca de contactos pessoais, telefonemas, e-mails e minutas. 10 – No orçamento do condomínio para 2009, a Administração previu o pagamento de quota anual por parte da fracção “BZ”, tendo a proposta orçamental sido aprovada na reunião da Assembleia de Condóminos, de 14 de Fevereiro de 2009; 11 – Pelo menos desde 2000 os condóminos sabiam que o espaço onde funciona a recepção era fracção autónoma. 12 – As diferentes fracções autónomas têm saída própria para a rua, sem ser através da fracção “BZ”. 13 – Na fracção “BZ”, a zona das caves, escritório da recepção e arrecadações nunca estiveram acessíveis aos condóminos e o salão de jogos sempre se manteve fechado desde o início do empreendimento, sem qualquer equipamento. Relativamente à decisão inicial foi tida por não provada a seguinte matéria: Que o depósito existente na cave da fracção BZ contenha água potável destinada às fracções autónomas; que com o encerramento da portaria principal do empreendimento (recepção) tenha sido dificultado o acesso dos proprietários condóminos às unidades de alojamento; que os proprietários das fracções habitacionais tenham utilizado livremente e desde pelo menos o ano de 1999, todos os espaços integrantes da fracção BZ. Conforme se verifica dos autos, com a sua alegação de recurso, apresentou a apelante cinco documentos, tendentes a pôr em causa a credibilidade da testemunha E… (publicações da Conservatória de Registo Comercial de Albufeira relativas à sociedade requerida, à sociedade “S…, SA”) e Arq.º M…, presente na inspecção judicial a pedido da requerida (publicações da Conservatória de Registo Comercial de Lisboa, relativas às sociedades “S…, Ldª” e “S…, Ldª”) sem, contudo, justificar a sua apresentação nesta sede. Na sua contra-alegação a apelada opôs-se à sua junção. Importa, pois, antes de mais e em sede de questão prévia, apreciar da admissibilidade dos referidos documentos. Não está em causa a apresentação de documentos para prova dos fundamentos da acção (ou da defesa) cujo regime se encontra previsto nos artºs 384º, 303º nº 1, 523º, 524º e 693º-B do CPC, disposição esta que apenas admite a junção de documentos aos autos, em sede de recurso, nos casos excepcionais ali previstos. E como é bom de ver, in casu, não ocorre qualquer situação excepcional que permita nos termos da referida disposição, a apresentação dos documentos em causa. Com efeito, a existência de qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade da testemunha, processa-se pelo incidente próprio da contradita a ser deduzida em audiência e cujos termos estão previstos nos artºs 640º e 641º do CPC. O que a apelante não fez. E nem se diga que a apelante desconhecia a situação pessoal da testemunha, que agora invoca, pois ela foi desde logo indicada (como tinha de ser) no requerimento de oposição da apelada, além de que, tendo a mesma sido ouvida no dia 8/09/2011 (cfr. acta de fls. 562 e segs.) a audiência ficou suspensa até ao dia 15/09/2011, data em que foi realizada a inspecção judicial, tendo a audiência de produção de prova sido encerrada apenas nessa data (cfr. fls 612 e segs). Não tendo suscitado até ao momento da inquirição, ou durante a suspensão da audiência até ao seu encerramento, qualquer incidente relativamente à referida testemunha, podendo-o fazer, é manifestamente extemporânea a junção dos documentos em apreço apresentados com a sua alegação de recurso. Relativamente ao arquitecto M…, verifica-se que não foi o mesmo ouvido como testemunha, ou em qualquer outra qualidade, o qual se limitou a acompanhar o ilustre mandatário da requerida, devidamente autorizado (cfr. acta de fls. 566), na inspecção judicial realizada e a prestar os esclarecimentos que lhe foram solicitados por iniciativa do tribunal, face à sua razão de ciência (cfr. acta de fls. 612/615) Aliás, no acto, a apelada nenhuma objecção apresentou à sua presença ou aos esclarecimentos que prestou a solicitação do tribunal constantes da acta e nada opôs ou sugeriu sobre tais esclarecimentos. É manifestamente extemporânea qualquer declaração neste momento com vista a descredibilizar a sua intervenção na inspecção judicial realizada, além de que não tendo o estatuto de testemunha ou sequer perito, é irrelevante a sua situação pessoal agora alegada pela apelante. Não configurando a situação alegada pela apelante para apresentar os documentos em causa com a sua alegação de recurso (cuja junção aliás não requer expressamente) nenhum dos casos previstos no artº 693º-B do CPC, não se admite a junção aos autos dos documentos em causa e ordena-se o seu desentranhamento e restituição à parte, condenando-se a apelante nas custas do incidente. I – Conforme resulta da decisão recorrida, a procedência da oposição e consequente levantamento da providência teve por fundamento a procedência da excepção peremptória da caducidade invocada pela requerida. Com efeito, ali se refere o seguinte: “E trata-se de uma excepção (peremptória) insusceptível de apreciação oficiosa, mesmo sendo ostensiva aquando da apresentação do requerimento inicial, não poderia ser apreciada em sede de despacho liminar. Ora, no presente caso, tal como se alegou no requerimento inicial, resultou indiciariamente provado, não tendo sido postos em causa com o contraditório, que a requerida encerrou, em 30/04/2008, a portaria principal do empreendimento e, recorrendo a seguranças fechou também o portão de acesso ao empreendimento, colocando um cadeado na porta, tendo ainda, substituído as fechaduras das portas da recepção, de tal forma que, actualmente, os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao condomínio do outro edifício, D…. E assim se conclui que o alegado esbulho ocorreu, precisamente, no dia 30 de Abril de 2008 (o que foi logo conhecido pela requerente), motivo porque o presente procedimento cautelar deveria ter sido instaurado até 30 de Abril de 2009, nos termos do citado artº 1282º do Código Civil. Não tendo assim sucedido, verificou-se a caducidade arguida, já que o requerimento inicial deu entrada apenas em 22 de Junho de 2011.”. Ora, tendo sido este o fundamento da decisão recorrida que determinou o levantamento da providência cautelar de restituição provisória de posse decretada na decisão inicial e considerando que os factos que a sustentam são os constantes daquela primeira decisão, alegados pela própria apelante, que não foram postos em causa com o contraditório, impõe-se, desde já conhecer desta questão pois da sua apreciação e decisão dependerá a necessidade ou não de conhecimento da impugnação da decisão da matéria de facto. Conforme resulta da factualidade provada em sede de decisão inicial está assente que: 15 – A requerida encerrou em 30/04/2008 a portaria principal do empreendimento, dificultando inclusive o acesso dos proprietários condóminos às suas unidades de alojamento. 16 – A requerida nessa data, recorrendo a seguranças, fechou o portão de acesso ao empreendimento colocando um cadeado na porta. 17 – A requerida também substituiu as fechaduras das portas da recepção e, actualmente os condóminos só têm acesso ao empreendimento e às respectivas fracções através de uma porta lateral ou através da parte da portaria integrada na fracção AD e que foi objecto de restituição provisória de posse ao Condomínio do outro edifício, o D…. A presente providência cautelar deu entrada no dia 22/06/2011. Cabe, também, desde já, referir que os factos tidos por provados nos pontos 19 e 20 da decisão inicial, mantidos na decisão recorrida, em nada alteram aquela factualidade pois, ao contrário do pretendido pela apelante na conclusão M) da sua alegação, o uso pelos condóminos das partes integrantes da fracção BZ (aludido no ponto 19) refere-se até à data de 30/04/2008, e é invocado para alegar a posse até àquela data, conforme expressamente refere no artº 31 do seu requerimento inicial, em jeito de conclusão. Do mesmo modo, a alegação que veio a constar do ponto 20 ao referir a realização em data anterior àquela, ou seja em 19/04/2008, de uma Assembleia-Geral do Condomínio, para tratar dos assuntos referentes ás partes comuns, tinha por objectivo a demonstração da posse pela apelante até àquele momento. A questão que se coloca é, pois, a de saber se efectivamente, atendendo à data em que se verificou o alegado esbulho e à data em que a requerente propôs a presente providência cautelar, caducou ou não o seu invocado direito de restituição provisória de posse. Defende a apelante, por um lado, que o prazo de caducidade só começa a contar-se uma vez cessada a violência e, por outro, só na acção possessória e não no procedimento cautelar é que cabe decidir se a caducidade a que se refere o artº 1282º do CC, se verifica. E daí invoca a apelante a nulidade da sentença por ter conhecido de questão que não podia conhecer (artº 668º nº 1 al. d) do CPC). Conforme resulta do disposto no artº 1279º do CC o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sendo o meio próprio o procedimento previsto no artº 393º do CPC, no qual deverá alegar os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência. Por sua vez o artº 395º do CPC permite ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstancias previstas no artº 393º o recurso ao procedimento cautelar comum. Esta última tutela cautelar assiste, pois, ao possuidor perturbado no exercício da sua posse ou esbulho sem violência, mas sujeita aos condicionalismos gerais do procedimento comum, ao invés do que decorre do regime da restituição provisória de posse. A posse consiste no poder de facto que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real de gozo (artº 1251º do CC) Atenta a natureza provisória da tutela possessória na providência em causa, o seu deferimento está subordinado à prova sumária da posse e persistirá enquanto essa situação de posse prevalecer no confronto com a posição jurídica do requerido, ficando condicionada à invocação por este da titularidade de um direito real de gozo ou melhor posse. O esbulho consiste no facto de o possuidor ficar privado do exercício ou da possibilidade de exercício dos poderes correspondentes à sua posse (H. Mesquita, Direitos Reais, 1967, p. 126) O esbulho pode ser levado a efeito com violência (esbulho violento – cfr. artº 1279º do CC) ou sem ela (esbulho pacífico – artºs 1276 a 1278º do CC) A violência consiste no uso de coação física ou moral nos termos do artº 255º do CC, fluindo do nº 2 do artº 1261º deste diploma que considera-se violenta a posse quando, para obtê-la o possuidor usou de força física ou de coação moral nos termos do artº 255º. Como meios de defesa da posse, prevê o Código Civil nos artº 1276º a 1278º, as acções de prevenção, manutenção e restituição Dispõe o artº 1282º do CC que “A acção de manutenção, bem como as de restituição de posse, caducam se não foram intentadas dentro do ano subsequente ao facto da turbação ou do esbulho, ou ao conhecimento dele quando tenha sido praticado ás ocultas” Ao contrário do que defende a apelante entendemos que sendo instrumental relativamente à acção declarativa, o referido prazo aplica-se, também, à restituição provisória de posse. E do mesmo modo, o referido prazo aplica-se igualmente ao procedimento cautelar comum possessório. A este respeito diz A. Geraldes: “Uma vez que o artº 1282º do CC prevê um prazo de caducidade para o accionamento dos meios definitivos de tutela da posse, o mesmo é extensivo ao procedimento cautelar, atenta a sua função instrumental relativamente à acção de restituição de posse. Na verdade, se o decurso do prazo faz precludir o direito de acção atribuída ao possuidor, não pode deixar de se reflectir também no exercício do direito tendente a obter a tutela antecipada” (Temas da Reforma do P.C.”, vol. IV, p. 45) E mais adiante “O artº 1282º do CC estabelece o prazo de um ano a contar do facto da turbação ou do esbulho para o possuidor accionar as acções de manutenção ou de restituição de posse. Também a restituição provisória de posse porque instrumental relativamente à primeira acção, está sujeita ao mesmo prazo de caducidade. Ora, o artº 395º, abarcando situações que anteriormente não obtinham tão clara protecção, veio prever expressamente a possibilidade de utilização do procedimento cautelar comum para defesa antecipada da posse. Porque num caso e noutro estamos perante procedimentos de natureza cautelar, necessariamente dependentes de instrumentos processuais mais solenes, ou seja de acções declarativas ajustadas a cada uma das situações, o alargamento declarado pelo legislador não revela qualquer cedência quanto ao estabelecimento de um prazo para o exercício do direito de acção cautelar em matéria de defesa da posse. Se a medida cautelar terá de ser acompanhada da instauração de uma acção, sem dúvida alguma sujeita ao prazo de caducidade previsto n o artº 1282º do CC, não se antolham razões para excluir desse prazo o próprio procedimento cautelar. Acresce ainda que a tutela da posse, designadamente quando se trate de posse meramente formal, por não ter subjacente o correspondente direito real, tem a sua razão de ser na protecção da aparência, e visa restabelecer a paz social afectada por actos de turbação ou de esbulho. Ora, a previsão de um curto prazo de caducidade para o accionamento dos meios possessórios, visa motivar o possuidor esbulhado ou perturbado a agir rapidamente. Não faria sentido algum, uma interpretação que abdicasse de qualquer prazo para o accionamento do procedimento cautelar comum possessório” (cfr. p. 65) Subscrevemos inteiramente o entendimento exposto de que o prazo previsto no artº 1282º do CC se aplica quer à restituição provisória de posse, quer ao procedimento cautelar comum possessório. (cfr. Acs. da R.C. de 4/11/98, CJ, t. IV, p. 11, da RL de 3/11/99, BMJ 491,319; neste sentido cfr. ainda Acs. da RP de 19/12/2005 e de 1/10/2007 in www.dgsi.pt) No que respeita ao momento a partir do qual se conta o referido prazo, subscrevemos inteiramente o entendimento explanado no citado Ac. da RP de 19/12/2005, onde, perfilhando os ensinamentos dos mestres que refere, esclarecidamente se pondera, citando Pires de Lima e A. Varela in “Código Civil Anotado” vol. III, pág. 50/51 em comentário ao artº 1278 do CC: “Por força do nº 2, o possuidor, para ser mantido ou restituído, precisa de provar não só a sua posse actual, mas a duração dela superior a um ano (atenda-se no entanto, à presunção da 2ª parte do nº 2 do artº 1254º), salvo se o pedido se dirigir a quem não tiver melhor posse. Esta (a exigência da chamada posse de ano e dia) era já a doutrina do artº 488º do Código de 1867, por se entender que só um mínimo de duração quanto à relação de facto com a coisa garante a estabilidade da situação que merece a tutela possessória. Em harmonia com ela, o artº 1267º nº 1 al. d) considera extinta a posse, se houver posse de outrem com a duração superior a um ano. A posse anterior, neste caso, passa a ser irrelevante (extingue-se) e o actual possuidor deverá ser mantido ou restituído como único possuidor” Penha Gonçalves, in “Curso de Direitos Reais”, pág. 286 escreve: “Nos termos do artº 1267º nº 1 al. d), o possuidor perde a posse “pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor”, o que configura e postula a existência de esbulho violento ou não. Mas cabe perguntar: verificado o facto do esbulho, em que momento ocorre a extinção da posse do esbulhado? Discorrendo sobre o nº 4 do artº 482º do C.C. de Seabra, Manuel Rodrigues entendia que “a perda da posse dá-se logo”, embora pudesse ser defendida dentro do prazo de um ano; mas Cunha Gonçalves era de opinião, ser preciso que o esbulho tivesse durado um ano para a posse do esbulhado ficar extinta. Esta a solução que melhor se ajusta aos termos da lei actual (como previgente) e tem por si, o apoio da doutrina mais recente” (cita Pires de Lima e A. Varela e Oliveira Ascensão) O nº 2 do artº 1267º, determina o momento a quo a partir do qual deve ser contado o prazo de um ano, distinguindo para o efeito, se o esbulho foi ou não cometido publicamente. No primeiro caso, aquele momento coincide com a ocorrência desse facto; e no segundo, quando é efectivamente conhecido do esbulhado, sendo irrelevante a mera cognoscibilidade. Em qualquer caso, se o esbulho foi violento, o prazo só se conta a partir da cessação da violência. Enquanto não decorre o prazo anual, desenha-se naturalmente, em razão do esbulho, uma situação possessória marcada pela concorrência de posses conflituantes, liquidável de acordo com os critérios indicados no nº 2 do artº 1278º” E mais adiante na pág. 307: “A turbação da posse pode eventualmente manifestar-se por uma sucessão de actos … Põe-se, então, a questão de saber desde quando deve ser contado o prazo anual de propositura da acção de manutenção. Procurando resolvê-la, a doutrina propõe a seguinte solução: a) se os diversos actos turbativos puderem ser conceptualmente unificados por complementares uns dos outros, ou dirigidos à realização de um mesmo desígnio, o prazo deve ser contado a partir da data da prática do primeiro acto; b) se, pelo contrário, aqueles actos se apresentarem como autónomos, desligados uns dos outros, de tal modo que um a um se configurem como actos turbativos “a se stante”, então o prazo deverá correr, separadamente, por referência à data em que cada um deles foi praticado” In casu, como bem refere o Exmº Juiz, ainda que se entendesse que existiu esbulho violento, o mesmo consubstanciou-se no acto de encerramento de portas que se esgotou nesse momento e a defender-se que estamos perante actos turbativos continuados a data relevante para a contagem do prazo de um ano é a data do conhecimento do primeiro acto, conhecimento que ocorreu no mesmo momento. De resto, não se coaduna com a utilização de uma providência cautelar que tem natureza urgente face à necessidade de tutela provisória do direito do desapossado, o prolongamento no tempo de uma situação de desapossamento, para além daquele prazo de um ano, com ela se conformando a apelante, como in casu, durante mais de três anos ao fim dos quais pretende através da mesma, a restituição da posse da fracção. Como refere A. Geraldes supra citado “a previsão de um curto prazo de caducidade para o accionamento dos meios possessórios, visa motivar o possuidor esbulhado ou perturbado a agir rapidamente. Não faria sentido algum, uma interpretação que abdicasse de qualquer prazo para o accionamento do procedimento cautelar comum possessório” Assim sendo, considerando que o prazo de caducidade de um ano da providência cautelar de restituição provisória de posse ou da providência cautelar possessória a que se refere o artº 395º do CPC, conta-se a partir do acto do esbulho e considerando que este se verificou no dia 30 de Abril de 2008, à data de entrada do requerimento inicial, em 22 de Junho de 2011, há muito que se esgotara o prazo de propositura da presente providência, verificando-se, consequentemente, a caducidade do direito da A. apelante. Da confirmação da decisão recorrida relativamente à declarada caducidade do direito da apelante para propor a presente providência cautelar, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas nas conclusões da alegação de recurso da apelante, designadamente, a relativa à impugnação da decisão sobre a matéria de facto em sede de oposição, havendo apenas que conhecer da invocada nulidade da sentença e da verificação ou não da figura do abuso de direito. II – Relativamente à alegada nulidade da sentença, resulta de todo o exposto e do que vem de decidir-se, que o Exmº Juiz a quo ao conhecer da invocada caducidade no âmbito da presente providência cautelar não praticou qualquer excesso de pronúncia e, por conseguinte, a imputada nulidade a que se refere o artº 668º nº 1 al. d) do CPC. III – Relativamente ao abuso de direito. Pretende a apelante que a invocação da excepção de caducidade pela apelada constitui manifestação do exercício abusivo de posição jurídica, em violação do disposto no artº 334º do CC. Isto porque, tendo havido, após o dia 30/04/2008, contactos entre as partes (uma reunião, contactos pessoais, telefonemas e e-mails) no sentido de negociarem a aquisição ou aluguer da fracção BZ, negociações que se prolongaram até ao dia 4/04/2011, com vista a evitar o litígio, a conduta da apelada ao invocar a caducidade do direito da apelante em sede da providência é reprovável, ofendeu os limites da boa fé e os fins do direito invocado. O artº 334º do CC define o abuso de direito como sendo ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Ou seja, o abuso do direito pressupõe uma conduta que ultrapassa manifestamente – quer dizer de forma evidente e injustificada – aqueles limites, redundando, por isso, no exercício irregular desse direito. O abuso do direito é, afinal, o exercício, embora inicialmente tutelado pela ordem jurídica, de um direito subjectivo ou de uma faculdade cujo resultado extrapola os limites estabelecidos pelos princípios fundamentais da ordem jurídica, como sejam, a boa-fé, os bons costumes, os fins económicos e sociais do direito em causa. Ora, não pode considerar-se excessivo o exercício do direito de defesa legalmente permitido através da oposição ao exercício do direito de acção levado a efeito pela apelante com a propositura da providência que foi decretada, além do mais, sem o exercício do contraditório. Considerar-se abusiva a invocação da caducidade do direito da apelante era suprimir-se o direito de defesa da apelada em toda a amplitude que lhe é reconhecida processual e constitucionalmente, a pretexto de que o seu uso é abusivo. A existência de negociações entre as partes não impedia que a apelante, ciente do prazo em causa, não propusesse, por essa razão, diligentemente, a providência que veio a propor ao fim de três anos. Nada indica que a apelada tivesse protelado propositadamente as negociações com vista a impedir através da invocação da caducidade a procedência da acção. Nas negociações intervieram ambas as partes e nada impedia que a apelante exercesse o seu direito de acção quando o entendesse. Entendeu a apelante intentar agora a providência em apreço, exercendo o seu direito de acção. A esse direito contrapõe-se o adequado direito de defesa que a lei concede à apelada, sendo que abusivo seria limitar aquele direito através da supressão do direito desta invocar a excepção com vista a neutralizar o direito invocado pela apelante. Pelo exposto improcedem também quanto a esta questão as conclusões da alegação da apelante. IV – Por fim, pretende ainda a apelante que se verifica a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 al. d) do CPC – relativamente ao pedido subsidiário de defesa da posse mediante a providência não especificada a que alude o artº 395º do CPC. Não tem, porém, razão a apelante. Com efeito, nos termos da citada disposição, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento. Este normativo está directamente relacionado com o comando fixado no nº 2 do artº 660º do CPC nos termos do qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras A omissão de pronúncia, causa da nulidade da sentença a que se refere a al. d) do nº 1 do artº 668º do CPC, resulta, pois, da abstenção de conhecimento de questões suscitadas pelas partes ou de pedidos por elas formulados. Ora, conforme se verifica da decisão recorrida, o Exmº Juiz após se pronunciar sobre a invocada excepção de caducidade, considerando-a verificada, diz expressamente, o seguinte: “E mesmo o decretamento da providência cautelar comum – que a requerente requer subsidiariamente – surge balizado pelo mesmo obstáculo da caducidade que, como vem sendo entendido maioritariamente, tem neste campo aplicação plena (neste sentido veja-se o Ac. do TRP de 1/10/2007 (proc. 0753577) publicado em www.dgsi.pt)”. Entendeu, pois, o Exmº Juiz que o pedido subsidiário em apreço, face ao prazo de caducidade que igualmente lhe é aplicável, não lograria melhor sorte, pelo que, embora não o diga expressamente, prejudicado ficou o conhecimento da verificação ou não dos pressupostos do procedimento cautelar comum. Não ocorre, deste modo a invocada nulidade de omissão de pronúncia. Por todo o exposto, improcedem, in totum, as conclusões da alegação da apelante, impondo-se a confirmação da decisão recorrida. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em: - Não admitir a junção aos autos dos documentos apresentados com as alegações da apelante e, em consequência, determinar o seu desentranhamento e restituição à parte, condenando a apresentante nas custas do incidente. - Julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida. Custas pela apelante. Évora 12.07.2012 Maria Alexandra A. Moura Santos Eduardo José Caetano Tenazinha António Manuel Ribeiro Cardoso