Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório Por decisão de 15 de Junho de 2016, proferida no processo sumário com o mencionado da Instância Local de Almeirim da Comarca de Santarém, o arguido JR, id. a fls. 3, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no art. 292º nº 1 e 69º nº 1 al. a) do C. Penal, na pena quatro meses de prisão, suspensa por um ano, com sujeição a regime de prova, o qual deverá incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária e na pena acessória de proibição de conduzir por 4 meses. Inconformado o arguido recorreu, tendo concluído a motivação do seguinte modo: “1.Verifica-se uma omissão de diligências referentes à notificação do arguido/recorrente para a audiência de discussão e Julgamento, realizada no dia 15 de Junho de 2016, o que configura uma nulidade insanável, prevista no art.º 119º al. c) do CPP. 2. O Tribunal recorrido entendeu valorar que o recorrente estava devidamente notifica para comparecer na audiência de julgamento no “dia 13/06/2016, o que não fez, tendo sido advertido que a audiência se realizaria mesmo que não comparecesse”. 3. O Tribunal recorrido considerou que o recorrente não observou a “advertência” de que caso não comparecesse, a audiência se realizava na sua ausência. 4. Acontece que, o julgamento não se realizou no dia 13/06/2016, mas sim no dia 15/06/2016. 5. O Arguido não foi notificado para comparecer no tribunal no dia 15/06/2016. 6. Está em causa, nos autos, a falta da notificação do arguido para a audiência de discussão e julgamento no dia 15/06/2016, tendo esta decorrido na sua ausência. 7. Verifica-se, assim, que o Tribunal a quo deixou de apurar se o arguido teria sido devidamente notificado para a realização da audiência de julgamento no dia 15/06/2016, uma vez que não foi possível terminar o julgamento no dia 13/06/2016, por não ter sido possível obter certificado de registo criminal do arguido. 8. Para determinar se o recorrente veio a (des)considerar a advertência decorrente da não comparência à audiência discussão e julgamento, deve-se conhecer, se este foi ou não notificado para estar presente no dia 15/06/2016 no Tribunal afim de ser submetido a julgamento. 9. Nada consta dos autos que o recorrente tenha sido notificado para a audiência de discussão e julgamento no dia 15/06/2016. 10. A obrigatoriedade do arguido ser regularmente notificado para a audiência de discussão e julgamento, nos termos do art.º 113º, nº 10 do CPP e, a imprescindibilidade da sua presença naquela, nos termos do art.º 332.º, n.º 1 do CPP, não se reporta apenas à primeira sessão, mas sim a toda a Audiência de Discussão e Julgamento. 11. As notificações relativas à designação de dia para julgamento tem de ser efetuadas ao arguido e ao defensor, nos termos do art.º 113.º, n.º 10 do CPP. “(…)Das disposições do CPP, quer relativas ao processo sumário, quer relativas ao processo comum (sendo estas aplicáveis ao processo sumário nos termos do artigo 386º, nº 1) parece evidenciar-se que o julgamento só pode realizar-se na ausência do arguido quando haja sido notificado para comparecer e não compareça, apesar de advertido da possibilidade de o julgamento se realizar mesmo que não compareça. Não esqueçamos que nesta matéria a regra é a de que é obrigatória a presença do arguido na audiência (artigo 332º, nº 1 do CPP) sendo exceção a realização do julgamento na ausência do arguido. Equacionando o exposto com o direito que o arguido tem de estar presente a todos os atos processuais que lhe digam respeito nos termos do artigo 61º, nº 1, alínea a) e que, mesmo que o julgamento se inicie na sua ausência, mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, nos termos do artigo 333º, nº 3, uma conclusão se impõe, a efetividade desses direitos pressupõe que o arguido seja notificado sempre que, iniciado o julgamento em data para que tenha sido notificado, este continue numa nova data”. (Acórdão cit.) 12. O desrespeito por tal procedimento (notificação do arguido para a audiência de julgamento) redunda na ausência do arguido por falta da sua notificação sancionada como nulidade insanável prevista no art.º 119º, alínea c), do CPP: “… a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir respetiva comparência”. 13. A decisão recorrida padece, também, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410º, n.º 2, al. a) do CPP). 14. A matéria de facto da decisão recorrida é insuficiente para a decisão de direito. 15. O Tribunal a quo ao aplicar a pena de prisão ao recorrente limitou-se a considerar que o recorrente tinha algumas condenações, e daí concluir pela aplicação da pena de prisão. 16. Dispõe o n.º 1 do art.º 58º do Código Penal, “ se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 17. Resulta que, reunidas as condições materiais exigidas para a implementação da pena substitutiva, a não substituição da pena de prisão só teria lugar se, num juízo de prognose desfavorável então efetuado, se concluísse que tal pena de substituição não “realiza de forma adequada e suficiente as necessidades de punição”. 18. Seria então, necessário provar factos que, permitissem concluir que o comportamento criminoso não seria merecedor de juízo de prognose positiva, juízo este indispensável para que se considere que tal pena de substituição realiza de forma adequada e suficiente as necessidades de punição. 19. Sendo certo que, não basta considerar o facto da prática de outros crimes, de natureza distinta, para fundamentar a não implementação de uma pena substitutiva. 20. A substituição da pena de prisão em causa por prestação de trabalho a favor da comunidade, perante as aludidas circunstâncias, no caso concreto, permite satisfazer, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. 21. In casu, existe uma clara insuficiência de fundamentação na motivação da decisão de direito no facto do “arguido manifesta(r) uma personalidade propensa á reiteração criminal e ao incumprimento das decisões judiciais”. 22. Não sendo um facto provado, o tribunal a quo nada descreve para fundamentar a sua conclusão relativamente ao facto de não se optar pela aplicação de uma pena de substituição. 23. Impunha-se ao Tribunal recorrido “dever preferir à pena privativa de liberdade uma pena (...) de substituição sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação”, a dita pena de substituição “se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena (...) de substituição e a sua efetiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas (...) de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico. (...) Desde que impostas ao aconselhado à luz de exigências de socialização, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias”. 24. A sentença recorrida omite, assim, fundamentação da decisão de direito referente ao disposto no n.º 1 do art.º 58.º do C.P. razão pela qual se encontra viciada. Vício que determina a nulidade da decisão recorrida e que aqui expressamente se invoca. 25. O Tribunal a quo aplicou erradamente o Direito. 26. Nomeadamente, consta do art.º 58.º, n.º1 da CP que “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 27. O facto de o recorrente ter cometido agora o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292.º, n.º1 e 69.º, n.º1, al. a) ambos do Código Penal, não implica necessariamente a aplicação de uma pena de prisão. 28. Dispõe, o art.º 70.º da CP que “Se ao crime forem aplicáveis, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá referência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes finalidades da punição”. 29. Na determinação da medida da pena, face ao disposto no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, está o Tribunal vinculado a critérios definidos em função da culpa do agente e de exigências de prevenção. 30. Na determinação concreta da pena, deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais se encontram as referidas, de forma não taxativa, nas alíneas a) a f) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal. 31. Cumpre, ainda, referir que nos termos do n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (n.º 2). 32. O Tribunal recorrido, devia ter tido em conta para aplicação da pena de prisão o “critério geral de escolha da pena de substituição da pena de prisão é o de que o tribunal deve dar preferência à pena de substituição desde que, verificados os respetivos pressupostos formais de aplicação, ela realize de forma adequada e suficientes as finalidades de prevenção geral e especial requeridas pela caso concreto”. 33. Não é curial, que as condenações que constam do registo criminal do recorrente revelem agora, para a decisão de aplicar uma pena de prisão, ainda que suspensa, em detrimento da pena de substituição. 34. A aplicação das penas de substituição é um poder-dever que vincula o Tribunal sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão, devendo o julgador, de acordo com o plasmado nos artigos 43º e 70º do Código Penal, no momento em que aplica uma pena de prisão, dar preferência à substituição da pena de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade. 35. A pena de prisão, em especial as de curta duração, como a dos presentes autos, não cumpre as exigências de prevenção especial e de relocalização. 36. Como refere, o Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, pág. 333, “Por isso, desde que as exigências de prevenção especial de socialização o aconselhem, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da prisão se revelar uma exigência insuprível das necessidades de tutela dos bens jurídicos e da estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade”. 37. Da letra da lei resulta que, pena de prisão só deve ser aplicada àqueles casos em que a sua substituição por outra coloque em causa, de modo irremediável, a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias, o que, in casu, no modesto entender do Recorrente, ainda não se verifica. 38.A aplicação da pena de prisão só deverá ser aplicada quando as finalidades da pena de substituição se tornam inalcançáveis. Foram violados, além de outros, os seguintes dispositivos legais: Art.º 119º,al. c); art.º 61.º, n.º 1 al. a); 113.º n.º 10, 332º e 333º 1 e 2, 3 todos do CPP, artigo 58º, nº 1, do CP e art.º 410º,nº 2, al. a) e 412º, nº 1 do CPP. Nestes termos e nos melhores de direito e com o douto suprimento, Vossas Excelências Venerandos Desembargadores podem e devem, suprir as nulidades e/ou vícios da decisão recorrida, substituindo-a por Acórdão, revogue a decisão recorrida e, consequentemente, mantenha a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente”. O Ministério Público interpôs recurso da decisão dizendo: “I - O arguido JR foi condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com sujeição a regime de prova, a incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal; II - Do teor do certificado do registo criminal do arguido resulta, para o que ora releva, que este praticou, desde o ano de 2008, 14 crimes de condução de veículo sem habilitação legal, importando a aplicação de 3 penas de multa, de 3 penas de prisão, substituídas por prestação ode trabalho a favor da comunidade, e de 6 penas de prisão, suspensas na sua execução; III - Os factos em apreço nos presentes autos ocorreram no dia 11 de Junho de 2016 e, portanto, foram praticados durante o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido no Processo Comum Singular nº ---/11.1GEALR (pena de prisão de 30 meses de prisão, suspensa na sua execução, que teve o seu início no dia 19 de Outubro de 2015 e terminará no dia 19 de Abril de 2018); IV - Se é verdade que do certificado do registo criminal do arguido não consta a prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, também é verdade que o arguido revelou, mais uma vez, uma postura de desprezo pela segurança rodoviária, bem jurídico tutelado por este crime, a par do crime de condução de veículo sem habilitação legal; V - O arguido mantém, desde o ano de 2008, uma conduta ilícita reiterada, brincando com as condenações sofridas, mostrando um total desrespeito pelos valores jurídico-penais subjacentes às normas jurídicas violadas; VI - As exigências de prevenção geral e de prevenção especial são muito elevadas, não podendo passar para a comunidade e para o próprio arguido a sensação de impunidade que resulta da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada; VII - A prisão por dias livres, prevista no artigo 45º do Código Penal, tem por fim adaptar a pena de prisão à vida familiar, social e profissional do condenado, evitando que afecte a sua família e que crie uma ruptura com o seu meio profissional e social e, simultaneamente, facilita a sua ressocialização, contém um forte sinal de reprovação do acto ilícito e um real e concreto conteúdo aflitivo inerente à pena de prisão; VIII - In casu, reconhece-se que o arguido é jovem, está familiar e socialmente inserido, nunca teve contacto com o meio prisional e está obrigado a cumprir a prestação de trabalho a favor da comunidade em substituição da pena de prisão que lhe foi aplicada no Processo Sumário nº ---/11.0GEALR e, portanto, entende-se que o cumprimento dos 4 meses de prisão de forma contínua revelar-se-ia prejudicial; IX - Nestes termos, o Ministério Público pugna pelo cumprimento da pena de 4 meses prisão aplicada ao arguido, em dias livres, por só desta forma se alcançarem os fins da pena de prisão que lhe foi aplicada; X - Conclui-se, pelo exposto, que a douta sentença recorrida não fez uma correcta aplicação do direito aos factos, violando o disposto nos artigos 40º, 45º, 50º, 70º, 71º e 292º, nº 1, todos do Código Penal. Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Concedendo-se provimento ao presente recurso, deverá a sentença ser revogada na parte em que suspendeu a execução da pena de 4 meses prisão aplicada ao arguido, substituindo-a por outra que importe, nos termos sustentados na motivação apresentada, o cumprimento daquela pena de prisão, por dias livres. Assim decidindo, farão Vossas Excelências, uma vez mais, a costumada Justiça!” O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido dizendo: «I - O recorrente JR foi, por sentença proferida nos presentes autos, condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com sujeição a regime de prova, a incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal; II - A audiência de discussão e julgamento, sob a forma sumária, pode ser realizada até ao limite do 5º dia posterior à detenção, nos termos do disposto no artigo 387º, nº 2, alínea a), e no artigo 382º, nº 6, ambos do Código de Processo Penal; III - Tal significa, no entanto, que o órgão de polícia criminal que procede à detenção e, depois, liberta o arguido, notifica-o para a realização de audiência de discussão e julgamento, a concretizar-se numa data que tem como limite o 5º dia posterior à detenção; IV - No caso em concreto, o recorrente foi detido no dia 11 de Junho de 2016, que correspondeu a um Sábado e, após a sua libertação, foi regularmente notificado pela GNR para estar presente neste DIAP no dia 13 de Junho de 2016, pelas 9h30m (segunda feira) e, nessa medida, foi dado cumprimento aos preceitos normativos acima referidos; V - Tendo a audiência de discussão e julgamento sido dada sem efeito, no dia 13 de Junho de 2016, sem que o recorrente estivesse presente, por ter faltado, e tendo sido designado o dia 15 de Junho de 2016 para o efeito, deveria o recorrente ter sido notificado para nela estar presente, mesmo que esta data se enquadre, ainda, no limite do 5º dia posterior à detenção; VI - Não o tendo sido, terá ocorrido, quanto a nós, a nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal; VII - A sentença recorrida não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal, porque a Mmª Juíza a quo elencou, em sede de factos dados como provados, todos os antecedentes criminais do recorrente, tendo, em sede de fundamentação, considerado que o recorrente tinha várias condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, razão pela qual concluiu pela aplicação de pena de prisão; VIII - Concomitantemente, a Mmª Juíza a quo fundamentou a razão pela qual decidiu não substituir a pena de prisão aplicada ao recorrente por prestação ode trabalho a favor da comunidade, com fundamento no facto de quatro das condenações em pena de prisão aplicadas ao recorrente terem sido substituídas por prestação de trabalho a favor da comunidade, sem que isso o demovesse da prática, sucessiva e reiterada, de ilícitos penais; IX - Caso se conclua que a omissão de notificação do recorrente para estar presente na audiência de discussão e julgamento não integra a nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal, deve ser mantida a sentença recorrida, por não ter sido violado o disposto nos artigos 58º, nº 1, do Código Penal, nem o disposto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal. Afigura-se-nos que nos autos ocorreu a nulidade insanável, prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal mas, caso assim não se entenda, a douta sentença não nos merece qualquer reparo, estando correcto o enquadramento jurídico aos factos apurados em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que deverá a mesma ser mantida integralmente, negando-se provimento ao recurso. Assim decidindo, farão Vossas Excelências, uma vez mais, a costumada justiça Procedeu-se ao exame preliminar. Observado o disposto no art. 417º nº 2 do CPPenal, o arguido não respondeu. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II- Fundamentação Da discussão da causa e produção da prova vieram a resultar provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa: “No dia 11 de Junho de 2016, pelas 6h22m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula --BR, no Monte da Vinha, Paço dos Negros, em Almeirim. Submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, acusou uma taxa de álcool no sangue de 1,37 g/l. O arguido sabia que não lhe era permitido conduzir veículos motorizados em via pública ou equiparada após a ingestão de bebidas alcoólicas, e que a quantidade ingerida ultrapassava o limite legalmente permitido. Tinha capacidade para determinar a sua conduta de acordo com a sua vontade, e ainda assim quis e logrou conduzir o veículo em tais circunstâncias. Agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei”. Mais deu como provado que do certificado do registo criminal do arguido constam as seguintes condenações: “Por sentença proferida em 01.07.2008, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário n° ---/08.8GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 05.06.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 55 dias de multa à taxa diária de 5€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 05.11.2008, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/08.5GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 07.10.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 5€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 20.07.2009, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 08.07.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 210 dias de multa à taxa diária de 6€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 18.09.2009, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 13.09.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 1 ano, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 17.02.2010, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/08.1 GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 24.09.2008, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204º do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 14.06.2010, pelo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.4PTSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 16.06.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 21.03.2011, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Rio Maior, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GTSTR. o arguido foi condenado pela prática, em 26.02.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, substituída por 395 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 29.03.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 14.03.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, substituída por 390 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por acórdão proferido em 28.06.2011, transitado em julgado em 05.09.2011, pelo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Colectivo nº ---/09.9PBSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 29.04.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, e de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203º, nº 1, do Código Penal, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa por igual período, sujeita à obrigação de obter licença de condução e com regime de prova, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 5.7.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.8GEALR. o arguido foi condenado pela prática, em 1.4.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 meses de prisão, substituída por 365 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 21.3.2012, pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.7PBSTR. o arguido foi condenado pela prática, em 6.11.2009, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 3231º do Código Penal, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 8€, no valor total de 720€; Por sentença proferida em 25.6.2013, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 16.11.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e de uma contra-ordenação muito grave, prevista e punida pelo artigo 4º, nºs 1 e 3, 138.°, nº 1, 14º alínea i) e 147º, nºs 1 e 2, todos do Código da Estrada, na coima de 500€ e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de 9 meses, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 8.11.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/10.8GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 27.6.2010, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 7.4.2015, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 13.4.2011 e 28.2.2011, de dois crimes de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena única de 24 meses de prisão, substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade; Por sentença proferida em 4.9.2015, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/11.1GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 1.4.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, previsto e punido pelo artigo 347º, nº 1, do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 145º, nº 1, alínea a), 143º, nº 1, 132º, nº 2, alínea l), 22º, 23º e 73º, todos do Código Penal, de dois crimes de injúria agravada, previstos e punidos pelos artigos 181º, nº 1, 184º e 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal e um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelo artigo 153º, nº 1, 155º, nº 1, alínea c) e 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal, na pena única de 30 meses, suspensa na sua execução por igual período”. III – Apreciação do recurso O recurso é definido pelas conclusões formuladas pelos recorrentes na motivação, artºs 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP. As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98). Perante as conclusões dos recursos as questões decidir são as seguintes: - Da nulidade insanável prevista no art. 119º al. c) do CPPenal; Caso esta questão improceda; - Se a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - Se em vez da pena de prisão suspensa na sua execução deve ser aplicada ao arguido a pena de prisão por dias livres. - Se foi violado o disposto no art. 389º A nº 5 do CPPenal, questão colocada pelo Exmo Procurador-Geral Adjunto. Importa pois debruçarmo-nos sobre a questão da nulidade prevista no art. 119º nº 1 al. c) do CPPenal. O arguido veio alegar que, não foi notificado para comparecer na audiência de julgamento designada para o dia 15-06-2016, pelo que o não cumprimento do disposto nos arts art. 113º nº 10 e 332º nº 1 do CPPenal redunda na ausência do arguido por falta da sua notificação, o que constitui a nulidade insanável prevista no art.119 nº 1 al. c) do CPPenal. Vejamos. Estabelece o art.386º nº 1 do CPPenal (Princípios gerais do Julgamento), que “o julgamento em processo sumário regula-se pelas disposições deste Código relativas ao julgamento em processo comum, com as modificações constantes deste título. No que respeita à audiência de julgamento em processo comum, dispõe o art. 332º nº 1 do CPPenal que, “É obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos arts. 333º nº 1 e 2 e 334 nºs 1 e 2. As modificações do julgamento, no âmbito do processo sumário, a que alude o art. 386º nº 1 são as previstas nos arts 382º e 385 do CPPenal, que estabelecem o seguinte: - o art. 382º nº 6 “O arguido que não se encontre sujeito a prisão preventiva é notificado com advertência de que o julgamento se realizará mesmo que não compareça, sendo representado por defensor para todos os efeitos legais”. - e o art. 385º nº 2,“No caso de libertação nos termos do número anterior, o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados para ser submetido: a) A audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que a mesma se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor. Destes preceitos decorre como regra que é obrigatória a presença do arguido em audiência de julgamento, proibindo-se os julgamentos à revelia do arguido, apenas sendo admitido excepcionalmente, o julgamento na sua ausência, nos casos previstos na lei. Ora, um desses casos é o julgamento em processo sumário desde que o arguido seja notificado com a advertência de que a audiência se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor (art. 382º nº 6 e 385º nº 2 do CPPenal). O arguido foi detido no dia 11-06-2016 e notificado para a audiência de julgamento, a realizar no de 13-06-2016, pelas 9 h 30m, pelo que sabia do dia, hora e local da sua realização e que seria submetido a julgamento em processo sumário, tendo sido advertido de que a sua falta não obstava à realização do julgamento e que nesse caso estava representado por defensor, no entanto, não compareceu. Por despacho de 13-06, a Mma Juiz deu seu efeito a audiência e designou o dia 15-06-2016, pelas 14h, para a realização da mesma. Nesta data procedeu-se à audiência, tendo sido proferido despacho com o seguinte teor: “uma vez que o arguido foi notificado para comparecer neste tribunal, no dia 13-06-06, pelas 9h30m e não o fez, tendo sido advertido de que audiência se realizaria mesmo que não comparecesse, sendo representado pelo Ilustre Defensor e podendo a audiência realizar-se até ao 5º dia posterior à sua detenção nos termos do disposto no art. 387º, nº 2 al. a) e 382, nº 6, ambos do CPP, dá-se início à presente audiência, sem que a ausência do arguido constitua motivo para o seu adiamento”. O art. 387º do CPPenal do CPPenal dispõe: “1.O inicio da audiência de julgamento em processo sumário tem lugar no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2. O início da audiência também pode ter lugar: a) Até ao limite do 5º dia posterior à detenção, quando houver interposição de um ou mais dias não úteis no prazo previsto no número anterior, nos casos previstos no nº 1 do art. 385º; b) Até ao limite do 15º dia posterior à detenção, nos casos previstos no nº 3 do art. 384º; c) Até ao limite de 20 dias após a detenção, sempre que o arguido tiver requerido prazo para a preparação da sua defesa ou o Ministério Público julgar necessária a realização de diligências essenciais à descoberta da verdade. 3. Se faltarem testemunhas de que o Ministério Público, o assistente o arguido não prescindam, a audiência não é adiada, sendo inquiridas as testemunhas presentes pela ordem (…)” Do art. 387º nº 2 al. a) resulta que a audiência pode iniciar-se até ao 5º dia posterior à detenção, o que significa, a nosso ver, que o órgão de polícia criminal que detém o arguido, o notifica para a audiência dentro do limite referido, por ter havido interposição de dias não úteis no prazo legal. Por outro lado, a partir das alterações introduzidas pela lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, o início da audiência não pode ser adiado, mas, tão só alargado nos termos do nº 2. No caso em apreço, o arguido foi detido no dia 11-06, a autoridade policial notificou-o para o julgamento a realizar no dia 13-06, que tinha que se iniciar, no entanto, a audiência foi dada sem efeito e designada outra data, pelo que o arguido tinha que ser notificado desta data para estar presente, mesmo que esta data se enquadre no 5º dia posterior à detenção, pelos motivos referidos e ainda porque o arguido tem o direito de estar presente a todos os actos que lhe digam respeito, nos termos do art. 61º nº 1 al. a) do CPPenal, o que pressupõe que seja notificado para os mesmos. Assim, a falta de notificação do arguido para audiência designada para o dia 15-06 integra a nulidade prevista no art. 119º al. c) do CPPenal. Tal nulidade, nos termos do art. 122º do CPPenal torna inválido o acto em que se verifica, isto é, a audiência de julgamento que se realizou no dia 15-06-2016, bem como os actos que dela dependerem, a sentença recorrida, o que implica a repetição dos actos viciados. Está, pois, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos recursos interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público. IV- Decisão Nestes termos acordam os Juízes da 1ª Secção deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido e declarar a nulidade da audiência de julgamento e da sentença que foi proferida, ordenando-se a repetição de tais actos, com cumprimento da prévia formalidade de notificação do arguido, que foi omitida para a audiência. Sem custas. Notifique. Évora, 21 de Fevereiro de 2017 (Texto elaborado e revisto pelo relator) José Maria Martins Simão Maria Onélia Vicente Neves Madaleno
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório Por decisão de 15 de Junho de 2016, proferida no processo sumário com o mencionado da Instância Local de Almeirim da Comarca de Santarém, o arguido JR, id. a fls. 3, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido no art. 292º nº 1 e 69º nº 1 al. a) do C. Penal, na pena quatro meses de prisão, suspensa por um ano, com sujeição a regime de prova, o qual deverá incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária e na pena acessória de proibição de conduzir por 4 meses. Inconformado o arguido recorreu, tendo concluído a motivação do seguinte modo: “1.Verifica-se uma omissão de diligências referentes à notificação do arguido/recorrente para a audiência de discussão e Julgamento, realizada no dia 15 de Junho de 2016, o que configura uma nulidade insanável, prevista no art.º 119º al. c) do CPP. 2. O Tribunal recorrido entendeu valorar que o recorrente estava devidamente notifica para comparecer na audiência de julgamento no “dia 13/06/2016, o que não fez, tendo sido advertido que a audiência se realizaria mesmo que não comparecesse”. 3. O Tribunal recorrido considerou que o recorrente não observou a “advertência” de que caso não comparecesse, a audiência se realizava na sua ausência. 4. Acontece que, o julgamento não se realizou no dia 13/06/2016, mas sim no dia 15/06/2016. 5. O Arguido não foi notificado para comparecer no tribunal no dia 15/06/2016. 6. Está em causa, nos autos, a falta da notificação do arguido para a audiência de discussão e julgamento no dia 15/06/2016, tendo esta decorrido na sua ausência. 7. Verifica-se, assim, que o Tribunal a quo deixou de apurar se o arguido teria sido devidamente notificado para a realização da audiência de julgamento no dia 15/06/2016, uma vez que não foi possível terminar o julgamento no dia 13/06/2016, por não ter sido possível obter certificado de registo criminal do arguido. 8. Para determinar se o recorrente veio a (des)considerar a advertência decorrente da não comparência à audiência discussão e julgamento, deve-se conhecer, se este foi ou não notificado para estar presente no dia 15/06/2016 no Tribunal afim de ser submetido a julgamento. 9. Nada consta dos autos que o recorrente tenha sido notificado para a audiência de discussão e julgamento no dia 15/06/2016. 10. A obrigatoriedade do arguido ser regularmente notificado para a audiência de discussão e julgamento, nos termos do art.º 113º, nº 10 do CPP e, a imprescindibilidade da sua presença naquela, nos termos do art.º 332.º, n.º 1 do CPP, não se reporta apenas à primeira sessão, mas sim a toda a Audiência de Discussão e Julgamento. 11. As notificações relativas à designação de dia para julgamento tem de ser efetuadas ao arguido e ao defensor, nos termos do art.º 113.º, n.º 10 do CPP. “(…)Das disposições do CPP, quer relativas ao processo sumário, quer relativas ao processo comum (sendo estas aplicáveis ao processo sumário nos termos do artigo 386º, nº 1) parece evidenciar-se que o julgamento só pode realizar-se na ausência do arguido quando haja sido notificado para comparecer e não compareça, apesar de advertido da possibilidade de o julgamento se realizar mesmo que não compareça. Não esqueçamos que nesta matéria a regra é a de que é obrigatória a presença do arguido na audiência (artigo 332º, nº 1 do CPP) sendo exceção a realização do julgamento na ausência do arguido. Equacionando o exposto com o direito que o arguido tem de estar presente a todos os atos processuais que lhe digam respeito nos termos do artigo 61º, nº 1, alínea a) e que, mesmo que o julgamento se inicie na sua ausência, mantém o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, nos termos do artigo 333º, nº 3, uma conclusão se impõe, a efetividade desses direitos pressupõe que o arguido seja notificado sempre que, iniciado o julgamento em data para que tenha sido notificado, este continue numa nova data”. (Acórdão cit.) 12. O desrespeito por tal procedimento (notificação do arguido para a audiência de julgamento) redunda na ausência do arguido por falta da sua notificação sancionada como nulidade insanável prevista no art.º 119º, alínea c), do CPP: “… a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir respetiva comparência”. 13. A decisão recorrida padece, também, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410º, n.º 2, al. a) do CPP). 14. A matéria de facto da decisão recorrida é insuficiente para a decisão de direito. 15. O Tribunal a quo ao aplicar a pena de prisão ao recorrente limitou-se a considerar que o recorrente tinha algumas condenações, e daí concluir pela aplicação da pena de prisão. 16. Dispõe o n.º 1 do art.º 58º do Código Penal, “ se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 17. Resulta que, reunidas as condições materiais exigidas para a implementação da pena substitutiva, a não substituição da pena de prisão só teria lugar se, num juízo de prognose desfavorável então efetuado, se concluísse que tal pena de substituição não “realiza de forma adequada e suficiente as necessidades de punição”. 18. Seria então, necessário provar factos que, permitissem concluir que o comportamento criminoso não seria merecedor de juízo de prognose positiva, juízo este indispensável para que se considere que tal pena de substituição realiza de forma adequada e suficiente as necessidades de punição. 19. Sendo certo que, não basta considerar o facto da prática de outros crimes, de natureza distinta, para fundamentar a não implementação de uma pena substitutiva. 20. A substituição da pena de prisão em causa por prestação de trabalho a favor da comunidade, perante as aludidas circunstâncias, no caso concreto, permite satisfazer, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. 21. In casu, existe uma clara insuficiência de fundamentação na motivação da decisão de direito no facto do “arguido manifesta(r) uma personalidade propensa á reiteração criminal e ao incumprimento das decisões judiciais”. 22. Não sendo um facto provado, o tribunal a quo nada descreve para fundamentar a sua conclusão relativamente ao facto de não se optar pela aplicação de uma pena de substituição. 23. Impunha-se ao Tribunal recorrido “dever preferir à pena privativa de liberdade uma pena (...) de substituição sempre que, verificados os respetivos pressupostos de aplicação”, a dita pena de substituição “se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena (...) de substituição e a sua efetiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas (...) de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico. (...) Desde que impostas ao aconselhado à luz de exigências de socialização, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias”. 24. A sentença recorrida omite, assim, fundamentação da decisão de direito referente ao disposto no n.º 1 do art.º 58.º do C.P. razão pela qual se encontra viciada. Vício que determina a nulidade da decisão recorrida e que aqui expressamente se invoca. 25. O Tribunal a quo aplicou erradamente o Direito. 26. Nomeadamente, consta do art.º 58.º, n.º1 da CP que “se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 27. O facto de o recorrente ter cometido agora o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art.º 292.º, n.º1 e 69.º, n.º1, al. a) ambos do Código Penal, não implica necessariamente a aplicação de uma pena de prisão. 28. Dispõe, o art.º 70.º da CP que “Se ao crime forem aplicáveis, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá referência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficientes finalidades da punição”. 29. Na determinação da medida da pena, face ao disposto no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, está o Tribunal vinculado a critérios definidos em função da culpa do agente e de exigências de prevenção. 30. Na determinação concreta da pena, deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais se encontram as referidas, de forma não taxativa, nas alíneas a) a f) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal. 31. Cumpre, ainda, referir que nos termos do n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (n.º 2). 32. O Tribunal recorrido, devia ter tido em conta para aplicação da pena de prisão o “critério geral de escolha da pena de substituição da pena de prisão é o de que o tribunal deve dar preferência à pena de substituição desde que, verificados os respetivos pressupostos formais de aplicação, ela realize de forma adequada e suficientes as finalidades de prevenção geral e especial requeridas pela caso concreto”. 33. Não é curial, que as condenações que constam do registo criminal do recorrente revelem agora, para a decisão de aplicar uma pena de prisão, ainda que suspensa, em detrimento da pena de substituição. 34. A aplicação das penas de substituição é um poder-dever que vincula o Tribunal sempre que se mostrem preenchidos os pressupostos legais da sua admissão, devendo o julgador, de acordo com o plasmado nos artigos 43º e 70º do Código Penal, no momento em que aplica uma pena de prisão, dar preferência à substituição da pena de prisão por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade. 35. A pena de prisão, em especial as de curta duração, como a dos presentes autos, não cumpre as exigências de prevenção especial e de relocalização. 36. Como refere, o Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, pág. 333, “Por isso, desde que as exigências de prevenção especial de socialização o aconselhem, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da prisão se revelar uma exigência insuprível das necessidades de tutela dos bens jurídicos e da estabilização contrafáctica das expectativas da comunidade”. 37. Da letra da lei resulta que, pena de prisão só deve ser aplicada àqueles casos em que a sua substituição por outra coloque em causa, de modo irremediável, a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contra fáctica das expectativas comunitárias, o que, in casu, no modesto entender do Recorrente, ainda não se verifica. 38.A aplicação da pena de prisão só deverá ser aplicada quando as finalidades da pena de substituição se tornam inalcançáveis. Foram violados, além de outros, os seguintes dispositivos legais: Art.º 119º,al. c); art.º 61.º, n.º 1 al. a); 113.º n.º 10, 332º e 333º 1 e 2, 3 todos do CPP, artigo 58º, nº 1, do CP e art.º 410º,nº 2, al. a) e 412º, nº 1 do CPP. Nestes termos e nos melhores de direito e com o douto suprimento, Vossas Excelências Venerandos Desembargadores podem e devem, suprir as nulidades e/ou vícios da decisão recorrida, substituindo-a por Acórdão, revogue a decisão recorrida e, consequentemente, mantenha a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente”. O Ministério Público interpôs recurso da decisão dizendo: “I - O arguido JR foi condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com sujeição a regime de prova, a incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal; II - Do teor do certificado do registo criminal do arguido resulta, para o que ora releva, que este praticou, desde o ano de 2008, 14 crimes de condução de veículo sem habilitação legal, importando a aplicação de 3 penas de multa, de 3 penas de prisão, substituídas por prestação ode trabalho a favor da comunidade, e de 6 penas de prisão, suspensas na sua execução; III - Os factos em apreço nos presentes autos ocorreram no dia 11 de Junho de 2016 e, portanto, foram praticados durante o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido no Processo Comum Singular nº ---/11.1GEALR (pena de prisão de 30 meses de prisão, suspensa na sua execução, que teve o seu início no dia 19 de Outubro de 2015 e terminará no dia 19 de Abril de 2018); IV - Se é verdade que do certificado do registo criminal do arguido não consta a prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, também é verdade que o arguido revelou, mais uma vez, uma postura de desprezo pela segurança rodoviária, bem jurídico tutelado por este crime, a par do crime de condução de veículo sem habilitação legal; V - O arguido mantém, desde o ano de 2008, uma conduta ilícita reiterada, brincando com as condenações sofridas, mostrando um total desrespeito pelos valores jurídico-penais subjacentes às normas jurídicas violadas; VI - As exigências de prevenção geral e de prevenção especial são muito elevadas, não podendo passar para a comunidade e para o próprio arguido a sensação de impunidade que resulta da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada; VII - A prisão por dias livres, prevista no artigo 45º do Código Penal, tem por fim adaptar a pena de prisão à vida familiar, social e profissional do condenado, evitando que afecte a sua família e que crie uma ruptura com o seu meio profissional e social e, simultaneamente, facilita a sua ressocialização, contém um forte sinal de reprovação do acto ilícito e um real e concreto conteúdo aflitivo inerente à pena de prisão; VIII - In casu, reconhece-se que o arguido é jovem, está familiar e socialmente inserido, nunca teve contacto com o meio prisional e está obrigado a cumprir a prestação de trabalho a favor da comunidade em substituição da pena de prisão que lhe foi aplicada no Processo Sumário nº ---/11.0GEALR e, portanto, entende-se que o cumprimento dos 4 meses de prisão de forma contínua revelar-se-ia prejudicial; IX - Nestes termos, o Ministério Público pugna pelo cumprimento da pena de 4 meses prisão aplicada ao arguido, em dias livres, por só desta forma se alcançarem os fins da pena de prisão que lhe foi aplicada; X - Conclui-se, pelo exposto, que a douta sentença recorrida não fez uma correcta aplicação do direito aos factos, violando o disposto nos artigos 40º, 45º, 50º, 70º, 71º e 292º, nº 1, todos do Código Penal. Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores Concedendo-se provimento ao presente recurso, deverá a sentença ser revogada na parte em que suspendeu a execução da pena de 4 meses prisão aplicada ao arguido, substituindo-a por outra que importe, nos termos sustentados na motivação apresentada, o cumprimento daquela pena de prisão, por dias livres. Assim decidindo, farão Vossas Excelências, uma vez mais, a costumada Justiça!” O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido dizendo: «I - O recorrente JR foi, por sentença proferida nos presentes autos, condenado na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com sujeição a regime de prova, a incidir sobre a frequência de formações no âmbito da prevenção rodoviária, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal; II - A audiência de discussão e julgamento, sob a forma sumária, pode ser realizada até ao limite do 5º dia posterior à detenção, nos termos do disposto no artigo 387º, nº 2, alínea a), e no artigo 382º, nº 6, ambos do Código de Processo Penal; III - Tal significa, no entanto, que o órgão de polícia criminal que procede à detenção e, depois, liberta o arguido, notifica-o para a realização de audiência de discussão e julgamento, a concretizar-se numa data que tem como limite o 5º dia posterior à detenção; IV - No caso em concreto, o recorrente foi detido no dia 11 de Junho de 2016, que correspondeu a um Sábado e, após a sua libertação, foi regularmente notificado pela GNR para estar presente neste DIAP no dia 13 de Junho de 2016, pelas 9h30m (segunda feira) e, nessa medida, foi dado cumprimento aos preceitos normativos acima referidos; V - Tendo a audiência de discussão e julgamento sido dada sem efeito, no dia 13 de Junho de 2016, sem que o recorrente estivesse presente, por ter faltado, e tendo sido designado o dia 15 de Junho de 2016 para o efeito, deveria o recorrente ter sido notificado para nela estar presente, mesmo que esta data se enquadre, ainda, no limite do 5º dia posterior à detenção; VI - Não o tendo sido, terá ocorrido, quanto a nós, a nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal; VII - A sentença recorrida não padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal, porque a Mmª Juíza a quo elencou, em sede de factos dados como provados, todos os antecedentes criminais do recorrente, tendo, em sede de fundamentação, considerado que o recorrente tinha várias condenações averbadas no seu certificado de registo criminal, razão pela qual concluiu pela aplicação de pena de prisão; VIII - Concomitantemente, a Mmª Juíza a quo fundamentou a razão pela qual decidiu não substituir a pena de prisão aplicada ao recorrente por prestação ode trabalho a favor da comunidade, com fundamento no facto de quatro das condenações em pena de prisão aplicadas ao recorrente terem sido substituídas por prestação de trabalho a favor da comunidade, sem que isso o demovesse da prática, sucessiva e reiterada, de ilícitos penais; IX - Caso se conclua que a omissão de notificação do recorrente para estar presente na audiência de discussão e julgamento não integra a nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal, deve ser mantida a sentença recorrida, por não ter sido violado o disposto nos artigos 58º, nº 1, do Código Penal, nem o disposto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal. Afigura-se-nos que nos autos ocorreu a nulidade insanável, prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal mas, caso assim não se entenda, a douta sentença não nos merece qualquer reparo, estando correcto o enquadramento jurídico aos factos apurados em sede de audiência de discussão e julgamento, pelo que deverá a mesma ser mantida integralmente, negando-se provimento ao recurso. Assim decidindo, farão Vossas Excelências, uma vez mais, a costumada justiça Procedeu-se ao exame preliminar. Observado o disposto no art. 417º nº 2 do CPPenal, o arguido não respondeu. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II- Fundamentação Da discussão da causa e produção da prova vieram a resultar provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa: “No dia 11 de Junho de 2016, pelas 6h22m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula --BR, no Monte da Vinha, Paço dos Negros, em Almeirim. Submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, acusou uma taxa de álcool no sangue de 1,37 g/l. O arguido sabia que não lhe era permitido conduzir veículos motorizados em via pública ou equiparada após a ingestão de bebidas alcoólicas, e que a quantidade ingerida ultrapassava o limite legalmente permitido. Tinha capacidade para determinar a sua conduta de acordo com a sua vontade, e ainda assim quis e logrou conduzir o veículo em tais circunstâncias. Agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei”. Mais deu como provado que do certificado do registo criminal do arguido constam as seguintes condenações: “Por sentença proferida em 01.07.2008, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário n° ---/08.8GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 05.06.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 55 dias de multa à taxa diária de 5€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 05.11.2008, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/08.5GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 07.10.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 5€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 20.07.2009, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 08.07.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 210 dias de multa à taxa diária de 6€, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 18.09.2009, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 13.09.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 5 meses de prisão, suspensa por 1 ano, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 17.02.2010, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/08.1 GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 24.09.2008, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204º do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 14.06.2010, pelo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.4PTSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 16.06.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 21.03.2011, pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Rio Maior, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GTSTR. o arguido foi condenado pela prática, em 26.02.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, substituída por 395 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 29.03.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 14.03.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, substituída por 390 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por acórdão proferido em 28.06.2011, transitado em julgado em 05.09.2011, pelo 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Colectivo nº ---/09.9PBSTR, o arguido foi condenado pela prática, em 29.04.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, e de um crime de furto, previsto e punido pelo artigo 203º, nº 1, do Código Penal, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa por igual período, sujeita à obrigação de obter licença de condução e com regime de prova, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 5.7.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.8GEALR. o arguido foi condenado pela prática, em 1.4.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 meses de prisão, substituída por 365 horas de trabalho a favor da comunidade, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 21.3.2012, pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.7PBSTR. o arguido foi condenado pela prática, em 6.11.2009, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 3231º do Código Penal, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 8€, no valor total de 720€; Por sentença proferida em 25.6.2013, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/09.3GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 16.11.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e de uma contra-ordenação muito grave, prevista e punida pelo artigo 4º, nºs 1 e 3, 138.°, nº 1, 14º alínea i) e 147º, nºs 1 e 2, todos do Código da Estrada, na coima de 500€ e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de 9 meses, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 8.11.2011, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/10.8GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 27.6.2010, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pena que foi declarada extinta; Por sentença proferida em 7.4.2015, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Sumário nº ---/11.0GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 13.4.2011 e 28.2.2011, de dois crimes de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena única de 24 meses de prisão, substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade; Por sentença proferida em 4.9.2015, pelo Tribunal Judicial de Almeirim, no âmbito do Processo Comum Singular nº ---/11.1GEALR, o arguido foi condenado pela prática, em 1.4.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, previsto e punido pelo artigo 347º, nº 1, do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 145º, nº 1, alínea a), 143º, nº 1, 132º, nº 2, alínea l), 22º, 23º e 73º, todos do Código Penal, de dois crimes de injúria agravada, previstos e punidos pelos artigos 181º, nº 1, 184º e 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal e um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelo artigo 153º, nº 1, 155º, nº 1, alínea c) e 132º, nº 2, alínea l), todos do Código Penal, na pena única de 30 meses, suspensa na sua execução por igual período”. III – Apreciação do recurso O recurso é definido pelas conclusões formuladas pelos recorrentes na motivação, artºs 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP. As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98). Perante as conclusões dos recursos as questões decidir são as seguintes: - Da nulidade insanável prevista no art. 119º al. c) do CPPenal; Caso esta questão improceda; - Se a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - Se em vez da pena de prisão suspensa na sua execução deve ser aplicada ao arguido a pena de prisão por dias livres. - Se foi violado o disposto no art. 389º A nº 5 do CPPenal, questão colocada pelo Exmo Procurador-Geral Adjunto. Importa pois debruçarmo-nos sobre a questão da nulidade prevista no art. 119º nº 1 al. c) do CPPenal. O arguido veio alegar que, não foi notificado para comparecer na audiência de julgamento designada para o dia 15-06-2016, pelo que o não cumprimento do disposto nos arts art. 113º nº 10 e 332º nº 1 do CPPenal redunda na ausência do arguido por falta da sua notificação, o que constitui a nulidade insanável prevista no art.119 nº 1 al. c) do CPPenal. Vejamos. Estabelece o art.386º nº 1 do CPPenal (Princípios gerais do Julgamento), que “o julgamento em processo sumário regula-se pelas disposições deste Código relativas ao julgamento em processo comum, com as modificações constantes deste título. No que respeita à audiência de julgamento em processo comum, dispõe o art. 332º nº 1 do CPPenal que, “É obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos arts. 333º nº 1 e 2 e 334 nºs 1 e 2. As modificações do julgamento, no âmbito do processo sumário, a que alude o art. 386º nº 1 são as previstas nos arts 382º e 385 do CPPenal, que estabelecem o seguinte: - o art. 382º nº 6 “O arguido que não se encontre sujeito a prisão preventiva é notificado com advertência de que o julgamento se realizará mesmo que não compareça, sendo representado por defensor para todos os efeitos legais”. - e o art. 385º nº 2,“No caso de libertação nos termos do número anterior, o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados para ser submetido: a) A audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que a mesma se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor. Destes preceitos decorre como regra que é obrigatória a presença do arguido em audiência de julgamento, proibindo-se os julgamentos à revelia do arguido, apenas sendo admitido excepcionalmente, o julgamento na sua ausência, nos casos previstos na lei. Ora, um desses casos é o julgamento em processo sumário desde que o arguido seja notificado com a advertência de que a audiência se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor (art. 382º nº 6 e 385º nº 2 do CPPenal). O arguido foi detido no dia 11-06-2016 e notificado para a audiência de julgamento, a realizar no de 13-06-2016, pelas 9 h 30m, pelo que sabia do dia, hora e local da sua realização e que seria submetido a julgamento em processo sumário, tendo sido advertido de que a sua falta não obstava à realização do julgamento e que nesse caso estava representado por defensor, no entanto, não compareceu. Por despacho de 13-06, a Mma Juiz deu seu efeito a audiência e designou o dia 15-06-2016, pelas 14h, para a realização da mesma. Nesta data procedeu-se à audiência, tendo sido proferido despacho com o seguinte teor: “uma vez que o arguido foi notificado para comparecer neste tribunal, no dia 13-06-06, pelas 9h30m e não o fez, tendo sido advertido de que audiência se realizaria mesmo que não comparecesse, sendo representado pelo Ilustre Defensor e podendo a audiência realizar-se até ao 5º dia posterior à sua detenção nos termos do disposto no art. 387º, nº 2 al. a) e 382, nº 6, ambos do CPP, dá-se início à presente audiência, sem que a ausência do arguido constitua motivo para o seu adiamento”. O art. 387º do CPPenal do CPPenal dispõe: “1.O inicio da audiência de julgamento em processo sumário tem lugar no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2. O início da audiência também pode ter lugar: a) Até ao limite do 5º dia posterior à detenção, quando houver interposição de um ou mais dias não úteis no prazo previsto no número anterior, nos casos previstos no nº 1 do art. 385º; b) Até ao limite do 15º dia posterior à detenção, nos casos previstos no nº 3 do art. 384º; c) Até ao limite de 20 dias após a detenção, sempre que o arguido tiver requerido prazo para a preparação da sua defesa ou o Ministério Público julgar necessária a realização de diligências essenciais à descoberta da verdade. 3. Se faltarem testemunhas de que o Ministério Público, o assistente o arguido não prescindam, a audiência não é adiada, sendo inquiridas as testemunhas presentes pela ordem (…)” Do art. 387º nº 2 al. a) resulta que a audiência pode iniciar-se até ao 5º dia posterior à detenção, o que significa, a nosso ver, que o órgão de polícia criminal que detém o arguido, o notifica para a audiência dentro do limite referido, por ter havido interposição de dias não úteis no prazo legal. Por outro lado, a partir das alterações introduzidas pela lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, o início da audiência não pode ser adiado, mas, tão só alargado nos termos do nº 2. No caso em apreço, o arguido foi detido no dia 11-06, a autoridade policial notificou-o para o julgamento a realizar no dia 13-06, que tinha que se iniciar, no entanto, a audiência foi dada sem efeito e designada outra data, pelo que o arguido tinha que ser notificado desta data para estar presente, mesmo que esta data se enquadre no 5º dia posterior à detenção, pelos motivos referidos e ainda porque o arguido tem o direito de estar presente a todos os actos que lhe digam respeito, nos termos do art. 61º nº 1 al. a) do CPPenal, o que pressupõe que seja notificado para os mesmos. Assim, a falta de notificação do arguido para audiência designada para o dia 15-06 integra a nulidade prevista no art. 119º al. c) do CPPenal. Tal nulidade, nos termos do art. 122º do CPPenal torna inválido o acto em que se verifica, isto é, a audiência de julgamento que se realizou no dia 15-06-2016, bem como os actos que dela dependerem, a sentença recorrida, o que implica a repetição dos actos viciados. Está, pois, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos recursos interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público. IV- Decisão Nestes termos acordam os Juízes da 1ª Secção deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido e declarar a nulidade da audiência de julgamento e da sentença que foi proferida, ordenando-se a repetição de tais actos, com cumprimento da prévia formalidade de notificação do arguido, que foi omitida para a audiência. Sem custas. Notifique. Évora, 21 de Fevereiro de 2017 (Texto elaborado e revisto pelo relator) José Maria Martins Simão Maria Onélia Vicente Neves Madaleno