Recurso Penal 690/06.0TAMCN.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório
No Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, 2º Juízo, foram julgados em processo Comum (nº 690/06.0TAMCN) e perante Tribunal Singular, os arguidos B…, Lda., C… e D…, devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferida sentença que julgou a acusação parcialmente procedente e provada e, em consequência, decidiu:
Quanto à parte criminal
“− Condenar a sociedade comercial B…, LDA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2 por remissão para o artº 105º, nº 1, e por referência ao artº 7º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), e artº 11º do Código Penal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 750 (Setecentos e cinquenta Euros).
− Condenar C…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2, com referência ao artº 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 130 (Cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 3 (Três Euros), o que perfaz o montante global de € 390 (Trezentos e noventa Euros).
− Absolver D… da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2 por remissão para o artº 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), pelo qual vinha acusada.
− Condenar ainda os arguidos C… e “B…, Lda.” nas custas do processo (…)
Quanto à parte cível:
− Julgar o pedido deduzido nos autos provado e procedente e por isso condeno os demandados “B…, LDA” e C… a pagar ao Instituto da Segurança Social, IP, a quantia de € 89.606,13 (Oitenta e nove mil, seiscentos e seis Euros e treze cêntimos), acrescida de juros, desde 30 de Julho de 2009, sobre € 41.405,04 (Quarenta e um mil, quatrocentos e cinco Euros e quatro cêntimos), até efectivo e integral pagamento, à taxa legal.
− Julgar o pedido cível deduzido contra a demandada D… improcedente, por não provado, e em consequência dele a absolvo.
− Condenar o demandado C… e a demandada sociedade nas custas da instância cível”.

Inconformado com tal decisão, o arguido C… recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

1 A 1 de Janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que veio introduzir alterações significativas ao regime jurídico do crime de Abuso de Confiança Fiscal.
2 Sendo uma lei, não apenas mais favorável mas verdadeiramente descriminalizadora, não pode deixar de aplicar-se, retroactivamente, às omissões ocorridas antes da sua entrada em vigor, nos termos dos artigos 2°, n.º. 2 do CP e 29°, 04 da CRP.
3 Estatui o artigo 2°, n.º 2 do Código Penal, que “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; (...)”.
4 As infracções ao regime contributivo para a Segurança Social são infracções tributárias ou fiscais.
5 Considerando o montante de cada prestação verifica-se que o seu montante é inferior a € 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada.
6 Deste modo, terá de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omissões foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentação jurídica para prosseguir o presente processo penal.
7 Salvo melhor opinião, o arguido, conforme resulta do teor da contestação de fls., entende que não estamos perante a figura do crime continuado, mas sim da figura de um concurso real de crimes.
8 Entendendo que o facto de se imputar o crime em questão, sob a forma continuada, tem como único objectivo, impedir que se verifique a prescrição do procedimento criminal e do pedido cível.
9 Estamos perante um concurso de crimes, nomeadamente, pelo facto de: Os pagamentos em falta, não são continuados, como se pode constatar das datas das declarações não pagas, sempre que possível, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e uma vontade em pagar os valores declarados.
10 Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos não foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situação financeira difícil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores.
11 Deverá considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e não perante o crime continuado, com as necessárias consequências
12 De acordo com o art. 21°, nº 2 do RGIT, o prazo de prescrição continua a ser de 5 anos, como no RJIFNA, salvo se o limite da pena de prisão for igual ou superior a 5 anos, caso em que se aplicam as regras do CP, passando o prazo a ser de 10 anos.
13 Tal prazo, que se inicia desde a consumação dos factos, já se mostra ultrapassado uma vez que não ocorreram nenhuma daquelas causas de interrupção da prescrição previstas no mesmo.
14 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a períodos compreendidos entre o ano de 1995 e 2006, o arguido só a constituição como arguido para o presente processo é que teve conhecimento da liquidação da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008.
15 De harmonia com o preceituado no artigo 118° do Código Penal, deve o procedimento criminal instaurado contra o arguido julgar-se extinto, por prescrito.
16 A Segurança Social rege-se por legislação especial de modo que o artigo 60°, n.º 3 da actual lei de bases da Segurança Social, Lei 4/2007, de 16 de Janeiro, dispõe que a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de 5 anos a contar da data em que aquela obrigação devia ser cumprida.
17 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a períodos compreendidos entre o ano de 1995 e 2006.
18 O Recorrente só a constituição como arguido para o presente processo é que teve conhecimento da liquidação da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008 e o ISS, aqui assistente, formula o pedido cível a 27 de Julho de 2009 e os arguidos foram notificados desse pedido a 13 de Outubro de 2009.
19 Pelo que, o pedido cível formulado se encontra prescrito.
20 Se a sociedade arguida não tinha meios financeiros para proceder ao pagamento das cotizações em divida, muito menos terá agora, que está inactiva, para proceder ao pagamento das mesmas acrescidas dos juros de mora, e, muito menos a tem o arguido, ora Recorrente.
21 Dispõe a norma geral do n.º 2 do artigo 44° da LOT que: “o prazo máximo de contagem dos juros de mora é de 3 anos”, mas no âmbito da legislação especifica da Segurança Social, a norma especial do n.º 1 do artigo 4° do DL 73/99 de 16 de Março dispõe que a liquidação de juros de mora não poderá ultrapassar os 5 anos anteriores à data do pagamento da divida sobre que incidem.
22 Pelo que tal prescrição deverá sempre ser declarada com as legais consequências.
23 A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2°, n.º 4 do CP, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável ao arguido, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrário daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais.
24 É ainda mais favorável o regime do RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança, a não entrega de deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT, artigo 107°, alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais.
25 O arguido foi condenado pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, sendo que até 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal não constituía ilícito penal.
26 O estabelecido pelo nº 4 do artigo 105º é uma nova condição de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juízo.
27 Aos processos pendentes deverá aplicar-se a redacção actual do artigo 105° do RGIT, na medida em que é mais favorável ao arguido.
28 Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado, devendo a mesma constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma.
29 Confrontada com o incumprimento desta nova atitude — notificação que até então não era exigível — da segurança social, o processo não pode prosseguir porque lhe falta uma condição de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como é o caso dos autos.
30 O crime de abuso de confiança fiscal exige que o agente se aproprie da prestação tributária que lhe foi entregue.
31 Para haver crime é assim necessário que se prove, não só a apropriação, mas também, a intenção de apropriação. Isto é, que se provem factos de onde essa intenção se possa aferir com toda a segurança.
32 A Meritíssima Juíza considerou apenas provado que o arguido não entregou as quantias deduzidas nos termos da lei e que isso era bastante para o preenchimento do tipo.
33 Só por via de tal entendimento foi possível julgar verificado o crime, e considerada como provada a apropriação. Isto é, a intenção de fazer suas as quantias não entregues tempestivamente ao Estado.
34 De uma análise atenta da gravação da audiência de julgamento facilmente se infere que a Meritíssima Juíza “a quo”, não atendeu devidamente à prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusação Pública condenando o arguido a final.
35 O Tribunal “a quo” julgou incorrectamente a matéria de facto e não foi produzida prova suficiente e ou bastante para dar como provados os factos.
36 O Tribunal “a quo” não investigou e não fixou matéria de facto suficiente para a decisão de direito.
37 Para além disso, omitiu matéria de facto que está intimamente relacionada com a motivação conduta do arguido.
38 A decisão recorrida padece, ainda, dos vícios constantes do artigo 410°, nº 2 do CPP, existindo clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e ainda erro notório na apreciação da prova.
39 Deve entender-se que a factualidade dada como provada deixa transparecer a precária situação económica do arguido, aqui Recorrente.
40 Pois, quanto a este aspecto essencial na delimitação do comportamento punível, foram dadas como provadas circunstâncias compatíveis com a falta de prova da intenção de apropriação: os pagamentos intermédios; a situação financeira que impedia o pagamento naquela altura; os pagamentos intermédios efectuados.
41 Ou seja, denuncia-se uma situação de não entrega das quantias deduzidas mas não denunciando, minimamente, a intenção de fazer seus os montantes devidos, ao contrário do estabelecido na douta sentença recorrida.
42 Se não procedeu ás entregas das cotizações, não foi porque não quisesse, mas sim, porque não o podia fazer, tendo dado prioridade ao pagamento dos salários devidos aos trabalhadores com o pouco dinheiro que existia.
43 Aliás, como se pode constatar das datas das cotizações não pagas, sempre que possível, procedia aos seus pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e vontade em pagar os memos.
44 Ao dar como provada a apropriação, e condenando o arguido, a Meritíssima juíza “a quo” errou entrando mesmo em contradição relativamente aos factos provados e mesmo relativamente à fundamentação da sua decisão.
45 Nos pontos 7, 8, 9, 12 e 19 dos factos provados na douta sentença, da sequência e da análise dos mesmos, não se pode concluir o que a Meritíssima juíza “a quo” concluiu, no sentido de existir a apropriação.
46 Repete-se que a factualidade dada como provada apenas se pode concluir da existência da não entrega das cotizações efectivamente deduzidas, o que o arguido nunca negou.
47 Mas, não se pode concluir que o arguido ingressou esses valores no património da sociedade ou no seu património com intenção de se apoderar dos mesmos, e dando, ao mesmo tempo como provado que a sociedade passava por dificuldades económicas, optando por pagar os salários e que o arguido vive em casa dos sogros vivendo da ajuda destes.
48 Tal configura urna clara contradição, pois um dos factos anula o outro.
49 Pois se o arguido deixou de proceder aos pagamentos para dar prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores, obviamente não se apoderou do dinheiro em seu benefício ou da sociedade.
50 Dinheiro esse que, aliás, a sociedade não tinha, devido ás dificuldades económicas que atravessava.
51 Tal é ainda reforçado, nos termos constantes da motivação do tribunal.
52 De todo o exposto na douta sentença, relativamente aos factos provados e á fundamentação da mesma, não se pode concluir que houve apropriação, pois nem o arguido nem a sociedade arguida poderiam apropriar-se de dinheiro que não existia.
53 Pelo que, atento o exposto errou a Meritíssima Juíza “a quo” ao dar como provado a apropriação dos valores a favor da sociedade arguida e do arguido aqui Recorrente.
54 Devendo dar como provado, que não houve apropriação.
55 Face ao exposto o arguido não pode ser condenado, desde logo, pelo facto de não estarem preenchidos todos os elementos do crime de que vêm acusados, mormente a apropriação dos valores referidos em proveito próprio.
56 O que determina, igualmente, a absolvição do pedido de indemnização civil, por não revelarem os autos a existência de danos ocasionados por uni crime.
57 Nos termos do artigo 129° do CP, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil e será através desta que se devem determinar os pressupostos da responsabilidade do arguido pelo pagamento dos montantes peticionados no douto pedido cível formulado pela assistente.
58 Nos termos da Lei Geral Tributária, a responsabilidade dos órgãos sociais, ou seja do arguido aqui Recorrente, é meramente subsidiária.
59 Para se condenar o arguido no pedido civil formulado é necessário que se verifiquem os respectivos requisitos, nomeadamente, os da culpa quanto ao crime e quanto à responsabilidade civil.
60 Deve respeitar-se a natureza subsidiária da obrigação dos agentes que actuam em nome de outrem.
61 Beneficiando os membros dos órgãos sociais da reversão, o incidente reversório só é típico do processo de execução fiscal consequente ao não pagamento.
62 Para que o património do devedor subsidiário responda pela divida pela divida de outrem cujo património não é bastante, ou como no caso não exista, é preciso que a administração fiscal prove que o mesmo agiu com culpa relativamente á insuficiência de bens do devedor principal.
63 Dispondo o devedor subsidiário, aqui arguido, da reversão que contra ele tem que ser movida, só respondendo se a administração fiscal provar que o mesmo agiu com culpa quanto à insuficiência de bens.
64 Não se tendo no processo-crime ou no pedido cível alegado e demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade subsidiária, como é o caso dos autos, o arguido, aqui Recorrente, não pode ser condenado no pedido cível formulado.
65 O processo penal não é o meio idóneo para em sede de pedido de indemnização civil exigir do arguido quaisquer contribuições e impostos já que existe um meio próprio de obter a sua cobrança voluntária ou coerciva ao devedor, tudo isto porque o processo penal não é o meio próprio, não só para se atacar a legalidade da divida mas também para conhecer da exigibilidade da mesma.
66 Dada a total insuficiência de prova produzida sobre esta matéria deve o arguido igualmente ser absolvido do pedido cível formulado.
67 O tribunal “a quo” não apreciou criteriosamente a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento.
68 De uma análise atenta da gravação da audiência de julgamento facilmente se infere que a Meritíssima Juíza “a quo”, não atendeu devidamente á prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusação Pública condenando o arguido a final.
Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e provado, com as legais consequências.  

O MP junto do Tribunal “a quo” respondeu à motivação do recurso, concluindo pela sua improcedência.

Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no artigo 417º, n.2 do CPP, não houve resposta.

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
 
2. Fundamentação
2.1 Matéria de facto

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos: 

1. A arguida Sociedade B…, Lda., tem como objecto social a exploração e preparação de granitos em alvenaria, balastro, brita e similares de construção civil, encontra-se inscrita na Segurança Social desde 1 de Fevereiro de 1990, e está sedeada no …, …, ….
2. O arguido C… é sócio gerente da referida sociedade desde a sua constituição.
3. Nesta qualidade, o arguido C… estava obrigado a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e a descontar, nos salários dos órgãos sociais, a cotização de 10%, bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam.
4. Todavia, nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, embora tivesse auto-liquidação a cotização de 11% devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotização de 10% devida à Segurança Social nos salários pagos aos órgãos sociais, o arguido C… não procedeu à entrega dos respectivos valores até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas.
5. Descriminando, os meses, valores das remunerações pagas, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os seguintes:
………………………………
………………………………
………………………………
6. Além da dívida não ter sido regularizada pelo arguido C… dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, também não o foi até à presente data, pese embora os arguidos tenham sido notificados em 17 de Maio de 2008, ascendendo ao montante de € 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cêntimos), acrescida de juros legais.
7. A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora, no caso o arguido C….
 8. Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, o arguido C… ingressou os respectivos valores no património da sociedade arguida e nos seu próprio património, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado.
9. Agiu o arguido C… de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homogénea e no quadro da mesma solicitação exterior.
10. O arguido C… agiu animado pela facilidade e pelo êxito alcançado nas sucessivas apropriações, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, convencendo-se, assim, de que essa situação de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa.
11. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Mais resultou provado:
12. À data os factos a sociedade arguida passava por dificuldades financeiras, optando por pagar os salários aos seus trabalhadores.
13. O arguido C… adoeceu, reflectindo-se na actividade da sociedade arguida.
14. Esteve internado e foi submetido a uma cirurgia a uma hérnia numa corda vocal, no Hospital …, a 26 de Fevereiro de 2003, que o impediu de falar, tendo ficado em acompanhamento e reabilitação nesta Unidade Hospitalar mais de um ano.
15. Teve em tratamento psiquiátrico no Hospital …, desde 22 de Maio de 2003.
16. O arguido C… é casado com a arguida D….
17. Têm um filho maior.
18. Esse arguido ajuda o seu filho na empresa deste.
19. Vive em casa dos sogros, vivendo da ajuda destes.
20. É visto como boa pessoa, amigo, respeitado e considerado.
21. A arguida D… ajuda a sua mãe na agricultura.
22. É vista como pessoa amiga.
23. Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida D….
24. Do certificado de registo criminal do arguido C… consta que o mesmo já foi condenado pelo 2º Juízo deste Tribunal Judicial, por decisão de 12 de Julho de 2005, transitada em julgado, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artº 103º, nº 1, als. a) e b), do RGIT e 30º do Código Penal, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 7.

E considerou que não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente:
1. A arguida D… é gerente da referida sociedade desde a sua constituição.
2. Nesta qualidade, a arguida D… estava obrigada a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e a descontar, nos salários dos órgãos sociais, a cotização de 10%, bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquela a que as contribuições respeitavam.
3. Essa arguida não procedeu à entrega dos respectivos valores até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas.
4. Descriminando, os meses, valores das remunerações pagas, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os constantes em 5) da matéria provada.
5. Além da dívida não ter sido regularizada pela arguida D… dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, também não o foi até à presente data, ascendendo ao montante de € 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cêntimos), acrescida de juros legais.
6. A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora, no caso a arguida D….
 7. Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, a arguida D… ingressou os respectivos valores no património da sociedade arguida e nos seu próprio património, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado.
8. Agiu a arguida D… de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homogénea e no quadro da mesma solicitação exterior.
9. A arguida D… agiu animada pela facilidade e pelo êxito alcançado nas sucessivas apropriações, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, convencendo-se, assim, de que essa situação de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa.
10. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.

Motivação da convicção do Tribunal (transcrição)
O Tribunal formou a sua convicção a partir de todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento, operando a sua conjugação crítica e ponderada análise.
A partir dos mapas dos valores deduzidos e não entregues de fls. 84 a 90, o relatório preliminar de fls. 91 a 93, a certidão registral de fls. 98 a 102, as folhas de remunerações de fls. 110 a 134, 137 a 290, as notificações de fls. 478 e 479, os recibos de vencimentos de fls. 485 a 492, 496, pesquisas de fls. 500 a 517 e a informação de fls. 519, o Tribunal verificou que nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, foi auto-liquidada a cotização de 11% devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotização de 10% devida à Segurança Social nos salários pagos aos órgãos sociais.
O arguido C… prestou declarações, confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues à Segurança Social. Explicitou as dificuldades económicas que a sociedade arguida começou a atravessar, a dinâmica financeira, as contingências de mercado em que tais dificuldades surgiram e os esforços financeiros envidados para ultrapassar tais dificuldades, mas sempre pagando os salários aos seus trabalhadores.
Operando a conjugação de todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento – nomeadamente os depoimentos prestados e a análise, sujeita a contraditório, dos documentos juntos ao processo – o Tribunal ficou convencido da veracidade de quase todos os factos descritos na acusação.
Designadamente, ficou convencido de que os descontos em causa eram efectivamente realizados e que o arguido C… era a única pessoa a praticar na empresa arguida actos de gerência e detendo, por si só, o poder de iniciativa na sociedade comercial B…, Cª, Lda., exercendo os actos de gestão da empresa, chamava a si a responsabilidade por decisões que vinha executando.
As testemunhas arroladas pelo Ministério Público depuseram de forma rigorosa, credível, isenta e segura. Os seus depoimentos revelaram boa razão de ciência e mereceram todo o crédito.
F…, Técnica Inspectiva da Segurança Social, referiu que efectuou a inspecção à sociedade arguida e pela análise dos elementos contabilísticos verificou que as cotizações foram efectuadas, mas não foram entregues à Segurança Social.
G…, Técnica Superior da Segurança Social, referiu ter apurado um débito tendo por base as declarações de remunerações, nos períodos de Julho de 1995 a Setembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1996, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999 e Janeiro de 2000 a Abril de 2006, no montante de € 41.405,04, montante este que se encontra por regularizar.
Foram inquiridas H… e I…, ex-trabalhadoras da sociedade arguida, que atestaram as dificuldades económico-financeiras da sociedade, atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social, mas que, por motivos de dificuldades financeiras, a que se deviam aos clientes não pagarem os serviços prestados, os mesmos valores não eram entregues à Segurança Social. A testemunha H… confirmou que os salários foram pagos, embora alguns tardiamente.
Quanto às condições económicas e pessoais dos arguidos, o Tribunal considerou as declarações dos mesmos que se mostraram credíveis, e bem assim os depoimentos das testemunhas de defesa e ainda nos documentos de fls. 605 a 607.
Relativamente aos antecedentes criminais, foi decisivo os teores dos certificados de registo criminal juntos aos autos.
Relativamente aos factos que se consideraram não provados, não foi feita qualquer prova e/ou prova decisiva a esse respeito.
Com efeito, no que concerne à gestão e administração da sociedade arguida relativamente à arguida D…, não se apurou que a mesma exerceu funções de gerência de facto, não se provando que a mesma desempenhava funções de direcção e de gestão da empresa.
Os arguidos instados quanto a esse aspecto, referiram que a arguida D… não exerceu funções de direcção e gestão da empresa. Instadas a esse respeito as testemunhas H… e I… confirmam a versão trazida aos autos pelos arguidos.
A prova produzida em audiência foi unânime no sentido de consideraram que a arguida D… não era gerente de facto da sociedade, não detendo uma situação de domínio do facto quanto ao governo e gíria comercial da sociedade arguida.
Por isso, resultou não provada toda a factualidade acima descrita, impondo-se proferir um juízo absolutório relativamente à arguida D… do crime que lhe é imputado.

2.2 Matéria de e Direito
De acordo com a motivação do recurso e respectivas conclusões, verificamos que o arguido se insurge contra a sentença recorrida, suscitando diversas questões. No essencial, as questões que levanta e que importa apreciar as seguintes: (i) aplicação da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto à descriminalização da falta de entrega de prestações inferiores a € 7.500,00, à Segurança Social - conclusões 1ª a 6ª; (ii) prescrição do procedimento criminal (por não ser possível qualificar a conduta do arguido como “crime continuado” - conclusões 7ª a 15ª) e também do “pedido cível” – conclusões 16ª a 19ª; (iii) prescrição do pedido cível no que respeita aos juros de mora – conclusões 20ª a 22ª; (iv) aplicação do RJIFNA, por ser mais favorável e por a conduta não ser crime à luz daquele diploma legal, que não se referia aos descontos nos “corpos sociais” - conclusões 23ª a 25ª; (v) incumprimento do art. 105º, n.º 4 do RGIT – conclusões 26ª a 29º; (vi) inexistência do elemento do tipo “apropriação” – conclusões 30ª a 56ª; (vii) responsabilidade subsidiária do arguido – conclusões 57ª a 64ª; (viii) falta de idoneidade do processo penal para exigir o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos – conclusões 65ª e 66ª; (ix) falta de apreciação criteriosa da prova – conclusões 67ª e 68ª.

Vejamos as questões, pela respectiva ordem de arguição

(i) Aplicação da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto à descriminalização da falta de entrega de prestações inferiores a € 7.500,00, à Segurança Social - conclusões 1ª a 6ª.
Sustenta o arguido, em suma, que “(…) as infracções ao regime contributivo para a Segurança Social são infracções tributárias ou fiscais. Considerando o montante de cada prestação, verifica-se que o seu montante é inferior a € 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada. Deste modo, terá de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omissões foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentação jurídica para prosseguir o presente processo penal”.

Trata-se de questão que foi amplamente debatida.

Depois da divisão da jurisprudência quanto à descriminalização do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social, quando as quantias omitidas fossem inferiores a € 7.500, veio a ser proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça, em recurso para fixação de jurisprudência, onde se decidiu:

“Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de 7500 euros, de que o nº 1 do art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º nº 1 do mesmo diploma.”-
Acórdão n.º 8/2010.

O entendimento seguido no referido Acórdão para fixação de jurisprudência não é inconstitucional, como também já decidiu o Tribunal Constitucional – cfr., por exemplo, o acórdão n.º 428/2010, proferido em 9 de Novembro de 2010, e onde se referiu: 

“Pode-se, pois, concluir que o texto escrito dos artigos 105º e 107º, do RGIT, permite a interpretação sindicada, a qual se revela objectivamente determinável, pelo que a mesma não viola os princípios da legalidade e tipicidade criminal consagrados no artigo 29º, da Constituição, devendo, por isso, ser julgado improcedente o presente recurso”.

Apesar de o referido acórdão não constituir jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, estes devem “fundamentar as divergências” relativas à jurisprudência fixada, nos termos do n.º 3 do art.445º do C. Proc. Penal.

Contudo, perante a jurisprudência fixada, cuja constitucionalidade foi garantida pelo próprio Tribunal Constitucional, e sem razões bastantes para dela divergirmos, temos por assente que o montante mínimo de 7.500 euros, de que o art. 105º, 1 do RGIT faz depender o preenchimento do crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar relativamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º, 1 do mesmo diploma. 

Improcedem, assim, as conclusões 1ª a 15ª.

(ii) Prescrição do procedimento criminal, por não ser possível qualificar a conduta do arguido como “crime continuado” – conclusões 7ª a 15ª – e também do “pedido cível” – conclusões 16ª a 19ª. 
O arguido insurge-se contra a qualificação da sua conduta como “crime continuado”, para desse modo justificar a prescrição do procedimento criminal, relativamente a algumas das faltas de entrega das prestações devidas à Segurança Social. “Estamos perante um concurso de crimes (diz o arguido), nomeadamente, pelo facto de: os pagamentos em falta, não são continuados, como se pode constatar das datas das declarações não pagas; sempre que possível, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e uma vontade em pagar os valores declarados. Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos não foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situação financeira difícil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores. Deverá considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e não perante o crime continuado, com as necessárias consequências”.

Como é bom de ver, a argumentação do arguido é manifestamente inconcludente. 
O crime continuado pressupõe uma pluralidade de resoluções criminosas, ou seja, um concurso de infracções. Se, apesar de a execução do crime se prolongar no tempo, houver apenas uma só resolução criminosa, não há crime continuado, mas apenas um crime, ainda que de “execução permanente”. Por isso, o artigo 30º, n.º 2 do C. Penal nos diz que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime…”, ou seja, a verificação de um concurso de infracções. 

O artigo 30º, n.º 1, do C. Penal, considera que o número de crimes se determina (também) pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
A diferença específica entre o concurso de crimes acima referido (realização plurima do mesmo tipo de crime) e o crime continuado, não está na repetição do facto ilícito, mas sim na sua execução “por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente – art. 30º, 2 do CP.  

A alegação do arguido, de que se está perante um concurso de crimes é, assim, inócua, pois não é esse atributo que faz a demarcação entre o concurso de crimes e o crime continuado. Para que o seu argumento fosse concludente, deveria (sim) demonstrar que, efectivamente, a repetição do mesmo tipo de crime, ao longo de tantos anos, não se deveu a uma mesma situação exterior (não ocorreu no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior), não havendo assim qualquer razão para se considerar a sua culpa consideravelmente diminuída. 

Ora, a alegação de que estava de boa fé e com dificuldades de tesouraria – “numa situação financeira difícil, dando (…) prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores – é precisamente uma argumentação que dá razão ao enquadramento da sua actuação no âmbito do crime continuado e não do concurso de crimes.  
Improcede, assim, a crítica feita à qualificação da sua conduta como “crime continuado”. 
Vejamos agora se, sendo exacta a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, ocorreu a (alegada) prescrição do procedimento criminal. 

De acordo como o disposto no art. 119º, n.º 2, al. b) do C. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos crimes continuados e nos crimes habituais, só começa a correr a partir da prática do último acto.

No caso dos autos, o último acto típico ocorreu relativamente à prestação de Abril de 2006 – cfr factos provados, ponto 5, fls.711 dos autos.

O prazo de prescrição do crime cometido pelo arguido é de cinco anos, por força do disposto no art. 21º, 1 do RGIT. 

Nos termos do art. 121º, 1, als. a) e b) do Código Penal, a prescrição interrompe-se com a constituição de arguido e com a notificação da acusação. A interrupção da prescrição inutiliza todo o tempo decorrido até então, começando a correr a partir daí novo prazo – art. 121º, 2, do C. Penal. 

O recorrente foi constituído arguido em 5 de Junho de 2008, quando ainda não tinham decorrido 5 anos, pelo que começou, nesta data, a correr novo prazo de cinco anos. 
A acusação foi-lhe notificada em 15-07-2009, como decorre de fls. 550. Dado que não tinha decorrido ainda o prazo da prescrição, começou nesta data a correr novo prazo de prescrição. 
Verifica-se, assim, que entre 15-07-2009 e a presente dada não decorreram cinco anos, sendo por isso óbvio que não ocorreu a prescrição do procedimento criminal. 

É certo que as causas de interrupção da prescrição podem perder a sua eficácia, no caso especialmente previsto no art. 121º, n.º 3 do C. Penal. Com efeito, nos termos do primeiro parágrafo deste preceito legal, “sem prejuízo do disposto no n.º 5 do art. 118º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade”.

Ora, sem curar sequer de indagar o tempo durante o qual o prazo da prescrição esteve suspenso, o certo é que entre Abril de 2006 e a data de hoje não decorreram ainda 7 anos e 6 meses (prazo normal da prescrição (5 anos) acrescido de metade).

Podemos pois concluir, com toda a certeza, que o procedimento criminal não está prescrito. 

Prescrição do pedido cível
Impõe-se agora saber se o direito à indemnização emergente do pedido cível está efectivamente prescrito, conforme alegado pelo recorrente. 

Nos termos do art. 129º do C. Penal “a indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”. 

Importa desde já esclarecer uma questão que está na origem da argumentação (menos exacta) do recorrente. A questão da prescrição coloca-se quanto ao direito à indemnização e não quanto à obrigação tributária devida à Segurança Social. 
O pedido cível deduzido no processo penal, a título de indemnização pelos danos causados pela prática do crime, pode ser superior ao montante das prestações não entregues, desde que seja esse o prejuízo causado pelo ilícito, pois já não está em causa apenas o incumprimento de uma obrigação legal. 

A fonte da obrigação, caso ocorra um crime e este cause danos, não é a lei que delimita a obrigação de entregar certas quantias à Segurança Social (norma de incidência) mas sim a responsabilidade civil. 

A natureza jurídica da obrigação também sofre idêntica mudança, pois não estamos a averiguar se existe uma dívida de Contribuições à Segurança Social, mas sim a averiguar a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, definidos no art. 483º do C. Civil.

Neste contexto, o que é relevante não é a prescrição da prestação tributária, mas sim o prazo de prescrição do direito à indemnização. E este prazo, de acordo com o artigo 498º, n.º 3, do C. Civil, é o prazo de prescrição do ilícito criminal, se este for mais longo: “se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável”. Como o direito à indemnização por factos ilícitos prescreve no prazo de três anos (art. 498º, 1 do C. Civil) e o prazo de prescrição do crime é de cinco anos, é este o prazo aplicável. 

Assim, o prazo de prescrição do direito à indemnização cível, pelos danos decorrentes da prática do ilícito penal é, como vimos acima, de cinco anos. 

Tal prazo está sujeito às regras previstas na lei civil sobre a contagem, interrupção e suspensão do prazo da prescrição – art. 129º do C. Penal. 

O prazo da prescrição só começa a correr quando “o direito puder ser exercido” – art. 306º, 1 do C. Civil. Interrompe-se com a citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima a intenção de exercer o direito – art. 323º, 1 do C. Civil – sendo que, nestes casos, o novo prazo só começa a correr a partir do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo – art. 327º, 1, do C. Civil.

O art. 77º do C. Proc. Penal regula o exercício do direito à indemnização, estabelecendo os prazos em que o mesmo pode ser exercido. Deste modo, antes da notificação do lesado para deduzir o pedido cível, o direito à indemnização não poderia ser exercido. Assim, só a partir dessa notificação começou a correr o prazo de prescrição do pedido de indemnização civil. 

Neste caso, o lesado (ISS, IP) foi notificado para deduzir o pedido cível em 15-07-2009 (fls. 549). Assim, o prazo da prescrição só começou a correr em 15-07-2009.

Tal prazo foi interrompido em 07-10-2009 (fls. 569 – notificação ao mandatário do arguido de que foi deduzido o pedido cível), situação que se mantém até hoje, pois ainda não foi proferida decisão com trânsito em julgado a por termo ao processo.

Sendo assim, a obrigação de indemnizar emergente do facto ilícito praticado pelo arguido não prescreveu, pois o respectivo prazo foi interrompido em 7 de Outubro de 2009 e ainda não voltou a iniciar-se novo prazo.

Deste modo, e relativamente às quantias devidas pela falta de entrega das contribuições à Segurança Social, é a nosso ver evidente que não ocorreu a alegada prescrição.

(iii) Prescrição do juros de mora – conclusões 20ª a 22ª; 
Defende ainda o arguido que os juros de mora peticionados nos autos estão prescritos, concluindo: “Dispõe a norma geral do n.º 2 do artigo 44° da LGT que “o prazo máximo de contagem dos juros de mora é de 3 anos”, mas no âmbito da legislação especifica da Segurança Social, a norma especial do n.º 1 do artigo 4° do DL 73/99 de 16 de Março dispõe que a liquidação de juros de mora não poderá ultrapassar os 5 anos anteriores à data do pagamento da divida sobre que incidem. Pelo que tal prescrição deverá sempre ser declarada com as legais consequências.”

Apesar da prescrição dos juros poder ocorrer sem que ocorra a prescrição da obrigação principal, dada a sua autonomia – cfr arts. 561º, 310º, 1, d) e 307º do C. Civil –, a solução da questão da prescrição dos juros de mora, devidos a título de indemnização civil, não é diferente da que referimos no ponto anterior. 

É verdade que, se não tivesse havido crime, as dívidas à Segurança Social e os respectivos juros de mora, vencidos há mais de cinco anos, estavam prescritos. 

Com efeito, fora dos casos em que ocorre um facto típico e ilícito, são apenas aplicáveis as regras sobre liquidação, cobrança e prescrição, quer da obrigação principal, quer dos juros de mora. 
E, caso o arguido não tivesse cometido o crime que lhe foi imputado, poderia no local próprio invocar a prescrição, quer das obrigações tributárias, quer dos juros de mora. 

Só que no caso houve a prática de um crime.

Tendo havido a prática de um ilícito criminal, cujo facto também é simultaneamente gerador de dano, constitui-se uma nova obrigação, com uma fonte autónoma (responsabilidade civil). 
Quando o incumprimento de uma obrigação pecuniária é, também, um facto ilícito, a indemnização devida pode até ser superior aos juros de mora. Com efeito, o artigo 806º, n.º 3, do C. Civil determina que, nos casos em que “se trate de responsabilidade civil por facto ilícito ou pelo risco”, pode o credor “provar que a mora lhe causou um dano superior aos juros…”. 

Tal regime mostra-nos, sem qualquer dúvida, que a obrigação surgida na sequência de um facto ilícito tem natureza diversa da obrigação surgida pelo mero incumprimento de uma prestação pecuniária.

Havendo um facto ilícito gerador de danos, o agente suportará todos os danos sofridos com o incumprimento, porque a fonte da obrigação é a responsabilidade civil por factos ilícitos. É o regime regra, previsto nos artigos 563º e 566º do C. Civil.

Deste modo, as regras sobre a prescrição, incluindo a suspensão e interrupção, são as regras do C. Civil (como manda o art. 129º do C. Penal) e não as regras sobre a liquidação e cobrança das Contribuições para a Segurança Social.

Ora, como vimos acima, o direito à indemnização não prescreveu.

Nestes termos, o recurso do arguido deve (também) ser julgado improcedente quanto à prescrição do direito à indemnização, na parte em que aqui se engloba a quantia equivalente aos juros de mora.

(iv) Aplicação do RJIFNA, por ser o regime concretamente mais favorável e por a conduta não ser crime à luz daquele diploma legal – conclusões 23ª a 25ª; 
Nas conclusões 23ª a 25ª alega o arguido que “A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2°, n.º 4 do CP, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável ao arguido, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrário daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais. É ainda mais favorável o regime do RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança, a não entrega de deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT, artigo 107°, alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais. O arguido foi condenado pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, sendo que até 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal não constituía ilícito penal.”

Em suma, o arguido sustenta que na vigência do RFIFNA não estava tipificada como crime (abuso de confiança) a falta de entrega dos descontos efectuados nas remunerações dos “corpos sociais” da empresa, mas apenas nas remunerações dos trabalhadores.

É verdade que o tipo de ilícito em causa, “abuso de confiança contra a segurança social”, previsto no art. 27º -B do RJIFNA, tinha uma redacção diferente. 
A redacção do preceito era a seguinte:
“As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”. 

Com a entrada em vigor do RJIT (Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), o crime foi tipificado no art. 107º, com a seguinte redacção (na parte que agora interessa): 
“As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e a membros dos órgãos sociais o montante das contribuições…”.

Contudo, não obstante a alteração da letra da lei, sempre se entendeu que a nova lei se limitou a explicitar o que já constava da lei anterior. “Este artigo (art. 107º) corresponde ao art. 27-B do RJIFNA, tendo-se feito referência explícita aos descontos efectuados nas remunerações dos órgãos sociais” – JORGE DE SOUSA e SIMAS SANTOS, RGIT, Anotado, 2008, pág. 779.  
No mesmo sentido pode ver-se o Acórdão da Relação do Porto, de 26-03-2003, proc. 0242151: “- O artigo 107 do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.15/01, de 5 de Junho, ao referir-se, agora de forma explícita, às remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais, não neo-criminalizou a conduta das entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social. II - Essa conduta já fazia parte do tipo de abuso de confiança fiscal (contra a Segurança Social), na redacção anterior, numa interpretação consentida e imposta pelo seu teor literal.”.

Concordamos inteiramente com este entendimento. 

Na verdade, o art. 27º-B do RJIFNA já criminalizava a conduta das entidades empregadoras que não entregassem as importâncias deduzidas ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores. Ora, os corpos sociais de uma empresa também auferiam remunerações pelo seu trabalho e, portanto, eram, neste sentido, trabalhadores. 

O vínculo laboral (contrato de trabalho, contrato de prestação de serviços, gerência ou outro) era, para este efeito, irrelevante, como era irrelevante a categoria profissional. Relevante era que tivesse havido o pagamento de uma remuneração e que ao montante devido tivesse sido descontada uma determinada quantia, legalmente prevista na lei, para ser entregue à Segurança Social. Ora, as quantias pagas aos corpos sociais também advinham do trabalho e também sobre elas havia a obrigação de descontar uma parte para ser entregue à Segurança Social. Portanto, quer na lei antiga quer na lei actual o facto típico é o mesmo, incluindo (em qualquer delas) a falta de entrega à Segurança Social dos descontos efectuados nas remunerações dos corpos (órgãos) sociais.

Improcedem, por isso, as conclusões 23ª a 25ª.

(v) Incumprimento do art. 105º, n.º 4 do RGIT – conclusões 26ª a 29º; 
Alega ainda o arguido que “O estabelecido pelo nº 4 do artigo 105º é uma nova condição de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juízo. Aos processos pendentes deverá aplicar-se a redacção actual do artigo 105° do RGIT, na medida em que é mais favorável ao arguido. Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado, devendo a mesma constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma. Confrontada com o incumprimento desta nova atitude — notificação que até então não era exigível — da segurança social, o processo não pode prosseguir porque lhe falta uma condição de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como é o caso dos autos.”

Esta questão foi (também) muito debatida.
A tese sustentada pelo arguido, segundo a qual teria havido uma descriminalização do crime de abuso de confiança fiscal, face a uma nova “condição de punibilidade” prevista no n.º 4 do art. 105º do RGIT, foi refutada no Acórdão do STJ para fixação de jurisprudência, n.º 6/2008, DR 94, SÉRIE I, de 2008-05-15. Segundo este acórdão, «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT].»

Não vemos qualquer razão para nos afastarmos da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. 
Segundo tal entendimento, para que a nova lei (efectivamente mais favorável) seja aplicada aos processos pendentes, basta que o agente seja “notificado nos termos e para os efeitos do artigo 105º, 4, al. b) do art. 105º do RGIT. E, nos casos em que o agente pague efectivamente as quantias em dívida, o crime deixará de ser punível. 
Ora, no presente processo, o arguido foi notificado pessoalmente em 24 de Maio de 2008, pela GNR (fls. 473/474), para proceder, “no prazo de 30 dias”, ao pagamento da quantia de “€ 41.405,04”. Na referida notificação era feita expressa referência ao artigo 105º, n.º 4, al. b) e n.º 6 do RGIT, como se pode ver do teor da notificação junta aos autos a folhas 473.
Deste modo, o arguido teve oportunidade de ver aplicado o artigo 105º, 4, al. b) do RGIT e evitar o prosseguimento do procedimento criminal e, portanto, só não lhe foi aplicado esse regime porque não quis. 
Improcedem, assim, as conclusões 26ª a 29ª.

(vi) Inexistência do elemento do tipo “apropriação” – conclusões 30ª a 56ª;
Nas conclusões 30ª a 56º o arguido aduz vários argumentos tentando demonstrar que o tipo de ilícito que lhe foi imputado exige a apropriação e, ainda, a intenção de apropriação das quantias não entregues à Segurança Social e que, no caso, não se provaram factos para se poder concluir pela verificação de tais elementos do tipo. Entende ainda verificados os vícios previstos no art. 410º, 2 do CPP, no que respeita à verificação dos factos sobre tal elemento do tipo.

A nosso ver, a questão essencial é bastante simples.
Quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remuneração de um seu trabalhador, ou órgão social, com a finalidade de a entregar ao Fisco ou à Segurança Social e não a entrega, apropria-se da mesma. Apropria-se porque inverte o título da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afectando-a a outra finalidade.
A apropriação dá-se através de um acto subjectivo de inversão do título da posse, o que é de resto característico dos crimes de abuso de confiança. A intenção de apropriação é, neste caso, óbvia, porque ontologicamente configura o “animus” da inversão do título da posse.

Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 23-04-2003, processo 620/03-3: “Na verdade, se o agente não faz a entrega ao fisco das prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, no sentido de que lhes deu destino diferente daquele que era imposto por lei, já que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é a de que dá a valores licitamente recebidos um ruma diferente daquele a que se está obrigado”.

Por isso, não é exacto que tenha havido uma modificação dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redacção do art. 105º, em substituição do art. 24º do RJIFNA. Como se explicitou no acórdão do STJ, acima referido, “O art. 24º do RJIFNA, na redacção do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua com o disposto no art. 105º do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação”.
Por outro lado, a motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou, são irrelevantes para este efeito. Pode até prosseguir o mais elevado dos fins; para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança, tal não interessa. 
As quantias que descontou não eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues à Segurança Social e não lhe cabia (não podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que não deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falência.

Não tem assim qualquer razão de ser a tese sustentada pelo arguido, segundo a qual não houve intenção de apropriação, quando a mesma resulta clara e evidente do facto de ter descontado tais quantias das remunerações (pois não as entregou aos trabalhadores) e não as ter entregue à Segurança Social. O arguido só teria razão se, efectivamente, não tivesse feito os descontos, ou seja, se tivesse pago aos trabalhadores a totalidade da remuneração, pois nesse caso não se teria apropriado das quantias e, sem apropriação, não poderia haver (como é óbvio) intenção de apropriação.
Note-se – para refutar globalmente as críticas do arguido relativamente à coerência, fundamentação e suficiência da matéria de facto – que não há neste entendimento, simples e claro, qualquer contradição ou qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão, ou erro notório na apreciação da prova.
Na verdade, do texto da decisão recorrida resulta que se deu como provada a apropriação e a intenção de apropriação, dando-se como assente, designadamente, que o arguido “agiu (…) no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas (…)” – cfr. pontos 3, 4, 5 e 9 da matéria de facto.
A prova destes factos está em perfeita harmonia (sem contradições) com a respectiva fundamentação, isto é: (a) com os documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias não entregues (fls. 714); (b) com o depoimento das testemunhas G…, técnica da Segurança Social, justificando o apuramento desses montantes; (c) com o depoimento das testemunhas H… e I…, ex-trabalhadoras da arguida, “atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social” e que os salários foram pagos “embora alguns tardiamente” (fls. 715); (d) com o depoimento do próprio arguido, “confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues” (fls. 714).
Do texto da decisão recorrida não resulta, assim, a existência de qualquer contradição ou falta de fundamentação.
Finalmente, não eram necessários mais factos para se poder julgar verificado o elemento do tipo “apropriação” e respectiva intenção, designadamente apurar as dificuldades económicas da empresa e a finalidade prosseguida pelo arguido.
Deste modo, não se verifica também a alegada insuficiência da matéria de facto para a decisão, improcedendo por isso as conclusões 30ª a 56ª

(vii) Responsabilidade subsidiária do arguido – conclusões 57ª a 64ª;
Entende ainda o arguido que, não sendo devedor originário das dívidas à Segurança Social, só depois da reversão prevista nos artigos 23º e 24º da LGT lhe poderia ser exigido o pagamento de tais montantes. Conclui, assim, pugnando pela sua absolvição da condenação no pedido de indemnização civil.

A tese do arguido, no essencial, é a de que agiu em nome e por conta da sociedade/arguida. A responsabilidade originária pelo pagamento das dívidas à Segurança Social é, por isso, da sociedade e não sua. A lei prevê, é certo, a reversão da responsabilidade, nos termos dos artigos 23º e 24º da LGT, mas essa reversão está subordinada à prévia excussão do património do devedor originário. Não se tendo provado que o devedor originário não tinha bens penhoráveis, não poderia o arguido ser condenado no pagamento das quantias em dívida, a título de responsabilidade civil.

Esta sua tese não tem razão de ser, como vamos ver.

É verdade que os gerentes das sociedades de responsabilidade limitada apenas são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das prestações tributárias em dívida, nos termos dos artigos 23º e 24º da LGT. 
A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão (art. 23º, 1 da LGT) e esta só pode ocorrer, além do mais, após excussão do património do devedor originário. 
Só que, no caso dos autos, não está apenas em causa o pagamento de dívidas tributárias. Está em causa também a prática de um crime. Por isso, para além do mero incumprimento da obrigação tributária, verificou-se também a prática de um facto que a lei considera como ilícito criminal. Ilícito criminal que (ao contrário do acontece com as contra-ordenações) é imputável não só à sociedade, mas ainda ao agente físico que praticou (empiricamente) os factos típicos.

O art. 6º do RGIT (Actuação em nome de outrem) prevê a punição daquele que agir como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva ou sociedade e o art. 7º, n.º 3 do memo diploma esclarece que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades “não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes”.

Daí que, neste processo, o arguido tenha sido condenado como autor de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, contra a segurança social, previsto e punido pelo art. 107º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 105º do RGIT, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, apesar de ter agido no interesse e na qualidade de gerente da sociedade – cfr fls. 719 e 723 dos autos.

A prática de um facto ilícito, gerador de danos, permite ao lesado o pedido de uma indemnização, nos termos do artigo 483º do C. Civil. E, portanto, quando para além da mera obrigação tributária coexiste um facto ilícito, o art. 483º do C. Civil faz nascer uma (outra) nova obrigação: a obrigação de indemnizar. Esta obrigação, apesar de ter por base o mesmo facto, é autónoma perante o incumprimento, pois depende da verificação dos pressupostos (gerais) da responsabilidade civil e deve ser exercida através dos meios processuais próprios.

A responsabilidade civil por factos que sejam também ilícitos criminais é apurada nos termos dos artigos 71º a 84º do CPP, cujo regime substantivo está previsto no art. 129º do C. Penal. Ora, neste preceito diz-se textualmente que “a indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.

Por seu turno, o artigo 3º, al. c), do RGIT diz-nos que “são aplicáveis subsidiariamente: c) quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar”.

Tal significa desde logo que são exigíveis os requisitos gerias previstos no art. 483º do C. Civil (facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano) e, quando haja pluralidade de responsáveis, o regime seja o da solidariedade, nos termos do art. 497º do C. Civil. 

Deste modo, todos os agentes de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (sociedade e gerente) são solidariamente responsáveis pelos danos causados, por força do art. 497º do C. Civil, aplicável por remissão do art. 129º do C. Penal. 

A esta mesma conclusão chegou GERMANO MARQUES DA SILVA, “Sobre a Responsabilidade Civil Emergente de Crime Tributário e Outras Questões Pertinentes”, pág. 16: “Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil. Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes, nos termos do que dispõe o art. 497º do C Civil”.

Não se aplica assim o regime da responsabilidade subsidiária, a que aludem os artigos 23º e 24º da LGT, pois estamos perante um pedido de indemnização originado pela prática de um facto ilícito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime são regulados pela lei civil.
Desta feita, sendo solidária e não meramente subsidiária a responsabilidade civil do arguido e da sociedade, nada há a apontar à decisão recorrida que condenou o arguido a pagar ao demandante a indemnização cível.

(viii) Falta de idoneidade do processo penal para exigir do arguido o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos – conclusões 65ª e 66ª;
Diz o arguido que o processo penal não é o meio idóneo para, em sede de pedido de indemnização civil, exigir o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos.
Neste ponto, o arguido tem parcialmente razão.
O processo penal não é efectivamente o meio (a sede própria) para exigir o pagamento de contribuições. O Tribunal penal também não é competente para proceder á liquidação de tais contribuições.
Contudo, o argumento é desfocado.
Neste processo, não se fez qualquer liquidação das contribuições em dívida. O que se fez, sim, foi apurar a existência de danos causados pela prática de um facto ilícito, ou seja, aferiu-se a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil conexa com a penal.
E não há dúvida que, para apurar os danos causados pelo ilícito penal, o processo penal é o meio idóneo, como resulta dos arts. 71º a 84º do CPP 
Improcedem assim as conclusões 65ª e 66ª.

(ix) Falta de apreciação criteriosa da prova – conclusões 67ª e 68ª
Finalmente, o arguido entende que o Tribunal “a quo” não apreciou criteriosamente a prova (conclusões 67ª e 68ª), sem no entanto indicar, quer nas conclusões, quer no corpo da motivação (cfr. fls. 752 e seguintes), quais os meios de prova que, em concreto, não foram criteriosamente analisados. 

No presente caso, a prova dos factos relevantes assentou, como acima vimos: 
(a) nos documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias não entregues (fls. 714);
(b) no depoimento das testemunhas G…, técnica da Segurança Social, justificando o apuramento desses montantes;
(c) no depoimento das testemunhas H… e I…, ex-trabalhadoras da arguida, “atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social” e que os salários foram pagos “embora alguns tardiamente” (fls. 715); 
(d) no depoimento do próprio arguido “confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues” (fls. 714)
Não tem pois qualquer razão de ser a alegada falta de apreciação criteriosa da prova, pelo que improcedem também as conclusões 67ª e 68ª

3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso. 
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC.
Porto, 23/02/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando

Recurso Penal 690/06.0TAMCN.P1 Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório No Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, 2º Juízo, foram julgados em processo Comum (nº 690/06.0TAMCN) e perante Tribunal Singular, os arguidos B…, Lda., C… e D…, devidamente identificados nos autos, tendo a final sido proferida sentença que julgou a acusação parcialmente procedente e provada e, em consequência, decidiu: Quanto à parte criminal “− Condenar a sociedade comercial B…, LDA, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2 por remissão para o artº 105º, nº 1, e por referência ao artº 7º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), e artº 11º do Código Penal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o montante global de € 750 (Setecentos e cinquenta Euros). − Condenar C…, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2, com referência ao artº 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 130 (Cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 3 (Três Euros), o que perfaz o montante global de € 390 (Trezentos e noventa Euros). − Absolver D… da prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelo artº 107º, nºs 1 e 2 por remissão para o artº 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), pelo qual vinha acusada. − Condenar ainda os arguidos C… e “B…, Lda.” nas custas do processo (…) Quanto à parte cível: − Julgar o pedido deduzido nos autos provado e procedente e por isso condeno os demandados “B…, LDA” e C… a pagar ao Instituto da Segurança Social, IP, a quantia de € 89.606,13 (Oitenta e nove mil, seiscentos e seis Euros e treze cêntimos), acrescida de juros, desde 30 de Julho de 2009, sobre € 41.405,04 (Quarenta e um mil, quatrocentos e cinco Euros e quatro cêntimos), até efectivo e integral pagamento, à taxa legal. − Julgar o pedido cível deduzido contra a demandada D… improcedente, por não provado, e em consequência dele a absolvo. − Condenar o demandado C… e a demandada sociedade nas custas da instância cível”. Inconformado com tal decisão, o arguido C… recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição): 1 A 1 de Janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que veio introduzir alterações significativas ao regime jurídico do crime de Abuso de Confiança Fiscal. 2 Sendo uma lei, não apenas mais favorável mas verdadeiramente descriminalizadora, não pode deixar de aplicar-se, retroactivamente, às omissões ocorridas antes da sua entrada em vigor, nos termos dos artigos 2°, n.º. 2 do CP e 29°, 04 da CRP. 3 Estatui o artigo 2°, n.º 2 do Código Penal, que “o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; (...)”. 4 As infracções ao regime contributivo para a Segurança Social são infracções tributárias ou fiscais. 5 Considerando o montante de cada prestação verifica-se que o seu montante é inferior a € 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada. 6 Deste modo, terá de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omissões foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentação jurídica para prosseguir o presente processo penal. 7 Salvo melhor opinião, o arguido, conforme resulta do teor da contestação de fls., entende que não estamos perante a figura do crime continuado, mas sim da figura de um concurso real de crimes. 8 Entendendo que o facto de se imputar o crime em questão, sob a forma continuada, tem como único objectivo, impedir que se verifique a prescrição do procedimento criminal e do pedido cível. 9 Estamos perante um concurso de crimes, nomeadamente, pelo facto de: Os pagamentos em falta, não são continuados, como se pode constatar das datas das declarações não pagas, sempre que possível, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e uma vontade em pagar os valores declarados. 10 Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos não foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situação financeira difícil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores. 11 Deverá considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e não perante o crime continuado, com as necessárias consequências 12 De acordo com o art. 21°, nº 2 do RGIT, o prazo de prescrição continua a ser de 5 anos, como no RJIFNA, salvo se o limite da pena de prisão for igual ou superior a 5 anos, caso em que se aplicam as regras do CP, passando o prazo a ser de 10 anos. 13 Tal prazo, que se inicia desde a consumação dos factos, já se mostra ultrapassado uma vez que não ocorreram nenhuma daquelas causas de interrupção da prescrição previstas no mesmo. 14 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a períodos compreendidos entre o ano de 1995 e 2006, o arguido só a constituição como arguido para o presente processo é que teve conhecimento da liquidação da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008. 15 De harmonia com o preceituado no artigo 118° do Código Penal, deve o procedimento criminal instaurado contra o arguido julgar-se extinto, por prescrito. 16 A Segurança Social rege-se por legislação especial de modo que o artigo 60°, n.º 3 da actual lei de bases da Segurança Social, Lei 4/2007, de 16 de Janeiro, dispõe que a obrigação do pagamento das cotizações e das contribuições prescreve no prazo de 5 anos a contar da data em que aquela obrigação devia ser cumprida. 17 O presente processo deu entrada no ano de 2006 referente a períodos compreendidos entre o ano de 1995 e 2006. 18 O Recorrente só a constituição como arguido para o presente processo é que teve conhecimento da liquidação da divida o que apenas se verificou a 5 de Junho de 2008 e o ISS, aqui assistente, formula o pedido cível a 27 de Julho de 2009 e os arguidos foram notificados desse pedido a 13 de Outubro de 2009. 19 Pelo que, o pedido cível formulado se encontra prescrito. 20 Se a sociedade arguida não tinha meios financeiros para proceder ao pagamento das cotizações em divida, muito menos terá agora, que está inactiva, para proceder ao pagamento das mesmas acrescidas dos juros de mora, e, muito menos a tem o arguido, ora Recorrente. 21 Dispõe a norma geral do n.º 2 do artigo 44° da LOT que: “o prazo máximo de contagem dos juros de mora é de 3 anos”, mas no âmbito da legislação especifica da Segurança Social, a norma especial do n.º 1 do artigo 4° do DL 73/99 de 16 de Março dispõe que a liquidação de juros de mora não poderá ultrapassar os 5 anos anteriores à data do pagamento da divida sobre que incidem. 22 Pelo que tal prescrição deverá sempre ser declarada com as legais consequências. 23 A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2°, n.º 4 do CP, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável ao arguido, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrário daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais. 24 É ainda mais favorável o regime do RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança, a não entrega de deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT, artigo 107°, alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais. 25 O arguido foi condenado pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, sendo que até 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal não constituía ilícito penal. 26 O estabelecido pelo nº 4 do artigo 105º é uma nova condição de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juízo. 27 Aos processos pendentes deverá aplicar-se a redacção actual do artigo 105° do RGIT, na medida em que é mais favorável ao arguido. 28 Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado, devendo a mesma constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma. 29 Confrontada com o incumprimento desta nova atitude — notificação que até então não era exigível — da segurança social, o processo não pode prosseguir porque lhe falta uma condição de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como é o caso dos autos. 30 O crime de abuso de confiança fiscal exige que o agente se aproprie da prestação tributária que lhe foi entregue. 31 Para haver crime é assim necessário que se prove, não só a apropriação, mas também, a intenção de apropriação. Isto é, que se provem factos de onde essa intenção se possa aferir com toda a segurança. 32 A Meritíssima Juíza considerou apenas provado que o arguido não entregou as quantias deduzidas nos termos da lei e que isso era bastante para o preenchimento do tipo. 33 Só por via de tal entendimento foi possível julgar verificado o crime, e considerada como provada a apropriação. Isto é, a intenção de fazer suas as quantias não entregues tempestivamente ao Estado. 34 De uma análise atenta da gravação da audiência de julgamento facilmente se infere que a Meritíssima Juíza “a quo”, não atendeu devidamente à prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusação Pública condenando o arguido a final. 35 O Tribunal “a quo” julgou incorrectamente a matéria de facto e não foi produzida prova suficiente e ou bastante para dar como provados os factos. 36 O Tribunal “a quo” não investigou e não fixou matéria de facto suficiente para a decisão de direito. 37 Para além disso, omitiu matéria de facto que está intimamente relacionada com a motivação conduta do arguido. 38 A decisão recorrida padece, ainda, dos vícios constantes do artigo 410°, nº 2 do CPP, existindo clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e ainda erro notório na apreciação da prova. 39 Deve entender-se que a factualidade dada como provada deixa transparecer a precária situação económica do arguido, aqui Recorrente. 40 Pois, quanto a este aspecto essencial na delimitação do comportamento punível, foram dadas como provadas circunstâncias compatíveis com a falta de prova da intenção de apropriação: os pagamentos intermédios; a situação financeira que impedia o pagamento naquela altura; os pagamentos intermédios efectuados. 41 Ou seja, denuncia-se uma situação de não entrega das quantias deduzidas mas não denunciando, minimamente, a intenção de fazer seus os montantes devidos, ao contrário do estabelecido na douta sentença recorrida. 42 Se não procedeu ás entregas das cotizações, não foi porque não quisesse, mas sim, porque não o podia fazer, tendo dado prioridade ao pagamento dos salários devidos aos trabalhadores com o pouco dinheiro que existia. 43 Aliás, como se pode constatar das datas das cotizações não pagas, sempre que possível, procedia aos seus pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e vontade em pagar os memos. 44 Ao dar como provada a apropriação, e condenando o arguido, a Meritíssima juíza “a quo” errou entrando mesmo em contradição relativamente aos factos provados e mesmo relativamente à fundamentação da sua decisão. 45 Nos pontos 7, 8, 9, 12 e 19 dos factos provados na douta sentença, da sequência e da análise dos mesmos, não se pode concluir o que a Meritíssima juíza “a quo” concluiu, no sentido de existir a apropriação. 46 Repete-se que a factualidade dada como provada apenas se pode concluir da existência da não entrega das cotizações efectivamente deduzidas, o que o arguido nunca negou. 47 Mas, não se pode concluir que o arguido ingressou esses valores no património da sociedade ou no seu património com intenção de se apoderar dos mesmos, e dando, ao mesmo tempo como provado que a sociedade passava por dificuldades económicas, optando por pagar os salários e que o arguido vive em casa dos sogros vivendo da ajuda destes. 48 Tal configura urna clara contradição, pois um dos factos anula o outro. 49 Pois se o arguido deixou de proceder aos pagamentos para dar prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores, obviamente não se apoderou do dinheiro em seu benefício ou da sociedade. 50 Dinheiro esse que, aliás, a sociedade não tinha, devido ás dificuldades económicas que atravessava. 51 Tal é ainda reforçado, nos termos constantes da motivação do tribunal. 52 De todo o exposto na douta sentença, relativamente aos factos provados e á fundamentação da mesma, não se pode concluir que houve apropriação, pois nem o arguido nem a sociedade arguida poderiam apropriar-se de dinheiro que não existia. 53 Pelo que, atento o exposto errou a Meritíssima Juíza “a quo” ao dar como provado a apropriação dos valores a favor da sociedade arguida e do arguido aqui Recorrente. 54 Devendo dar como provado, que não houve apropriação. 55 Face ao exposto o arguido não pode ser condenado, desde logo, pelo facto de não estarem preenchidos todos os elementos do crime de que vêm acusados, mormente a apropriação dos valores referidos em proveito próprio. 56 O que determina, igualmente, a absolvição do pedido de indemnização civil, por não revelarem os autos a existência de danos ocasionados por uni crime. 57 Nos termos do artigo 129° do CP, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil e será através desta que se devem determinar os pressupostos da responsabilidade do arguido pelo pagamento dos montantes peticionados no douto pedido cível formulado pela assistente. 58 Nos termos da Lei Geral Tributária, a responsabilidade dos órgãos sociais, ou seja do arguido aqui Recorrente, é meramente subsidiária. 59 Para se condenar o arguido no pedido civil formulado é necessário que se verifiquem os respectivos requisitos, nomeadamente, os da culpa quanto ao crime e quanto à responsabilidade civil. 60 Deve respeitar-se a natureza subsidiária da obrigação dos agentes que actuam em nome de outrem. 61 Beneficiando os membros dos órgãos sociais da reversão, o incidente reversório só é típico do processo de execução fiscal consequente ao não pagamento. 62 Para que o património do devedor subsidiário responda pela divida pela divida de outrem cujo património não é bastante, ou como no caso não exista, é preciso que a administração fiscal prove que o mesmo agiu com culpa relativamente á insuficiência de bens do devedor principal. 63 Dispondo o devedor subsidiário, aqui arguido, da reversão que contra ele tem que ser movida, só respondendo se a administração fiscal provar que o mesmo agiu com culpa quanto à insuficiência de bens. 64 Não se tendo no processo-crime ou no pedido cível alegado e demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade subsidiária, como é o caso dos autos, o arguido, aqui Recorrente, não pode ser condenado no pedido cível formulado. 65 O processo penal não é o meio idóneo para em sede de pedido de indemnização civil exigir do arguido quaisquer contribuições e impostos já que existe um meio próprio de obter a sua cobrança voluntária ou coerciva ao devedor, tudo isto porque o processo penal não é o meio próprio, não só para se atacar a legalidade da divida mas também para conhecer da exigibilidade da mesma. 66 Dada a total insuficiência de prova produzida sobre esta matéria deve o arguido igualmente ser absolvido do pedido cível formulado. 67 O tribunal “a quo” não apreciou criteriosamente a prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento. 68 De uma análise atenta da gravação da audiência de julgamento facilmente se infere que a Meritíssima Juíza “a quo”, não atendeu devidamente á prova produzida limitando-se a dar como provado o alegado na Douta Acusação Pública condenando o arguido a final. Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e provado, com as legais consequências. O MP junto do Tribunal “a quo” respondeu à motivação do recurso, concluindo pela sua improcedência. Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artigo 417º, n.2 do CPP, não houve resposta. Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. 2. Fundamentação 2.1 Matéria de facto A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos: 1. A arguida Sociedade B…, Lda., tem como objecto social a exploração e preparação de granitos em alvenaria, balastro, brita e similares de construção civil, encontra-se inscrita na Segurança Social desde 1 de Fevereiro de 1990, e está sedeada no …, …, …. 2. O arguido C… é sócio gerente da referida sociedade desde a sua constituição. 3. Nesta qualidade, o arguido C… estava obrigado a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e a descontar, nos salários dos órgãos sociais, a cotização de 10%, bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam. 4. Todavia, nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, embora tivesse auto-liquidação a cotização de 11% devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotização de 10% devida à Segurança Social nos salários pagos aos órgãos sociais, o arguido C… não procedeu à entrega dos respectivos valores até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas. 5. Descriminando, os meses, valores das remunerações pagas, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os seguintes: ……………………………… ……………………………… ……………………………… 6. Além da dívida não ter sido regularizada pelo arguido C… dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, também não o foi até à presente data, pese embora os arguidos tenham sido notificados em 17 de Maio de 2008, ascendendo ao montante de € 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cêntimos), acrescida de juros legais. 7. A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora, no caso o arguido C…. 8. Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, o arguido C… ingressou os respectivos valores no património da sociedade arguida e nos seu próprio património, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado. 9. Agiu o arguido C… de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homogénea e no quadro da mesma solicitação exterior. 10. O arguido C… agiu animado pela facilidade e pelo êxito alcançado nas sucessivas apropriações, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, convencendo-se, assim, de que essa situação de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa. 11. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei. Mais resultou provado: 12. À data os factos a sociedade arguida passava por dificuldades financeiras, optando por pagar os salários aos seus trabalhadores. 13. O arguido C… adoeceu, reflectindo-se na actividade da sociedade arguida. 14. Esteve internado e foi submetido a uma cirurgia a uma hérnia numa corda vocal, no Hospital …, a 26 de Fevereiro de 2003, que o impediu de falar, tendo ficado em acompanhamento e reabilitação nesta Unidade Hospitalar mais de um ano. 15. Teve em tratamento psiquiátrico no Hospital …, desde 22 de Maio de 2003. 16. O arguido C… é casado com a arguida D…. 17. Têm um filho maior. 18. Esse arguido ajuda o seu filho na empresa deste. 19. Vive em casa dos sogros, vivendo da ajuda destes. 20. É visto como boa pessoa, amigo, respeitado e considerado. 21. A arguida D… ajuda a sua mãe na agricultura. 22. É vista como pessoa amiga. 23. Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida D…. 24. Do certificado de registo criminal do arguido C… consta que o mesmo já foi condenado pelo 2º Juízo deste Tribunal Judicial, por decisão de 12 de Julho de 2005, transitada em julgado, pela prática de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artº 103º, nº 1, als. a) e b), do RGIT e 30º do Código Penal, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 7. E considerou que não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente: 1. A arguida D… é gerente da referida sociedade desde a sua constituição. 2. Nesta qualidade, a arguida D… estava obrigada a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e a descontar, nos salários dos órgãos sociais, a cotização de 10%, bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquela a que as contribuições respeitavam. 3. Essa arguida não procedeu à entrega dos respectivos valores até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas. 4. Descriminando, os meses, valores das remunerações pagas, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os constantes em 5) da matéria provada. 5. Além da dívida não ter sido regularizada pela arguida D… dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, também não o foi até à presente data, ascendendo ao montante de € 41.405,04 (quarenta e um mil quatrocentos e cinco euros e quatro cêntimos), acrescida de juros legais. 6. A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora, no caso a arguida D…. 7. Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, a arguida D… ingressou os respectivos valores no património da sociedade arguida e nos seu próprio património, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado. 8. Agiu a arguida D… de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, actuando de forma homogénea e no quadro da mesma solicitação exterior. 9. A arguida D… agiu animada pela facilidade e pelo êxito alcançado nas sucessivas apropriações, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, convencendo-se, assim, de que essa situação de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa. 10. Bem sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei. Motivação da convicção do Tribunal (transcrição) O Tribunal formou a sua convicção a partir de todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento, operando a sua conjugação crítica e ponderada análise. A partir dos mapas dos valores deduzidos e não entregues de fls. 84 a 90, o relatório preliminar de fls. 91 a 93, a certidão registral de fls. 98 a 102, as folhas de remunerações de fls. 110 a 134, 137 a 290, as notificações de fls. 478 e 479, os recibos de vencimentos de fls. 485 a 492, 496, pesquisas de fls. 500 a 517 e a informação de fls. 519, o Tribunal verificou que nos meses Julho de 1995 a Setembro de 2006, Novembro e Dezembro de 2006, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999, Janeiro de 2000 a Maio de 2004, Junho de 2005 a Abril de 2006, inclusive, foi auto-liquidada a cotização de 11% devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade arguida e a cotização de 10% devida à Segurança Social nos salários pagos aos órgãos sociais. O arguido C… prestou declarações, confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues à Segurança Social. Explicitou as dificuldades económicas que a sociedade arguida começou a atravessar, a dinâmica financeira, as contingências de mercado em que tais dificuldades surgiram e os esforços financeiros envidados para ultrapassar tais dificuldades, mas sempre pagando os salários aos seus trabalhadores. Operando a conjugação de todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento – nomeadamente os depoimentos prestados e a análise, sujeita a contraditório, dos documentos juntos ao processo – o Tribunal ficou convencido da veracidade de quase todos os factos descritos na acusação. Designadamente, ficou convencido de que os descontos em causa eram efectivamente realizados e que o arguido C… era a única pessoa a praticar na empresa arguida actos de gerência e detendo, por si só, o poder de iniciativa na sociedade comercial B…, Cª, Lda., exercendo os actos de gestão da empresa, chamava a si a responsabilidade por decisões que vinha executando. As testemunhas arroladas pelo Ministério Público depuseram de forma rigorosa, credível, isenta e segura. Os seus depoimentos revelaram boa razão de ciência e mereceram todo o crédito. F…, Técnica Inspectiva da Segurança Social, referiu que efectuou a inspecção à sociedade arguida e pela análise dos elementos contabilísticos verificou que as cotizações foram efectuadas, mas não foram entregues à Segurança Social. G…, Técnica Superior da Segurança Social, referiu ter apurado um débito tendo por base as declarações de remunerações, nos períodos de Julho de 1995 a Setembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1996, Fevereiro de 1997 a Novembro de 1999 e Janeiro de 2000 a Abril de 2006, no montante de € 41.405,04, montante este que se encontra por regularizar. Foram inquiridas H… e I…, ex-trabalhadoras da sociedade arguida, que atestaram as dificuldades económico-financeiras da sociedade, atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social, mas que, por motivos de dificuldades financeiras, a que se deviam aos clientes não pagarem os serviços prestados, os mesmos valores não eram entregues à Segurança Social. A testemunha H… confirmou que os salários foram pagos, embora alguns tardiamente. Quanto às condições económicas e pessoais dos arguidos, o Tribunal considerou as declarações dos mesmos que se mostraram credíveis, e bem assim os depoimentos das testemunhas de defesa e ainda nos documentos de fls. 605 a 607. Relativamente aos antecedentes criminais, foi decisivo os teores dos certificados de registo criminal juntos aos autos. Relativamente aos factos que se consideraram não provados, não foi feita qualquer prova e/ou prova decisiva a esse respeito. Com efeito, no que concerne à gestão e administração da sociedade arguida relativamente à arguida D…, não se apurou que a mesma exerceu funções de gerência de facto, não se provando que a mesma desempenhava funções de direcção e de gestão da empresa. Os arguidos instados quanto a esse aspecto, referiram que a arguida D… não exerceu funções de direcção e gestão da empresa. Instadas a esse respeito as testemunhas H… e I… confirmam a versão trazida aos autos pelos arguidos. A prova produzida em audiência foi unânime no sentido de consideraram que a arguida D… não era gerente de facto da sociedade, não detendo uma situação de domínio do facto quanto ao governo e gíria comercial da sociedade arguida. Por isso, resultou não provada toda a factualidade acima descrita, impondo-se proferir um juízo absolutório relativamente à arguida D… do crime que lhe é imputado. 2.2 Matéria de e Direito De acordo com a motivação do recurso e respectivas conclusões, verificamos que o arguido se insurge contra a sentença recorrida, suscitando diversas questões. No essencial, as questões que levanta e que importa apreciar as seguintes: (i) aplicação da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto à descriminalização da falta de entrega de prestações inferiores a € 7.500,00, à Segurança Social - conclusões 1ª a 6ª; (ii) prescrição do procedimento criminal (por não ser possível qualificar a conduta do arguido como “crime continuado” - conclusões 7ª a 15ª) e também do “pedido cível” – conclusões 16ª a 19ª; (iii) prescrição do pedido cível no que respeita aos juros de mora – conclusões 20ª a 22ª; (iv) aplicação do RJIFNA, por ser mais favorável e por a conduta não ser crime à luz daquele diploma legal, que não se referia aos descontos nos “corpos sociais” - conclusões 23ª a 25ª; (v) incumprimento do art. 105º, n.º 4 do RGIT – conclusões 26ª a 29º; (vi) inexistência do elemento do tipo “apropriação” – conclusões 30ª a 56ª; (vii) responsabilidade subsidiária do arguido – conclusões 57ª a 64ª; (viii) falta de idoneidade do processo penal para exigir o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos – conclusões 65ª e 66ª; (ix) falta de apreciação criteriosa da prova – conclusões 67ª e 68ª. Vejamos as questões, pela respectiva ordem de arguição (i) Aplicação da Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, quanto à descriminalização da falta de entrega de prestações inferiores a € 7.500,00, à Segurança Social - conclusões 1ª a 6ª. Sustenta o arguido, em suma, que “(…) as infracções ao regime contributivo para a Segurança Social são infracções tributárias ou fiscais. Considerando o montante de cada prestação, verifica-se que o seu montante é inferior a € 7.500, pelo que a conduta do arguido deixou de merecer tutela penal, estando descriminalizada. Deste modo, terá de ser declarado extinto o presente procedimento criminal, pois com a entrada em vigor da Lei 64-A/2008, as respectivas omissões foram descriminalizadas, deixando, portanto, de haver fundamentação jurídica para prosseguir o presente processo penal”. Trata-se de questão que foi amplamente debatida. Depois da divisão da jurisprudência quanto à descriminalização do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social, quando as quantias omitidas fossem inferiores a € 7.500, veio a ser proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça, em recurso para fixação de jurisprudência, onde se decidiu: “Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de 7500 euros, de que o nº 1 do art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo art. 113º da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º nº 1 do mesmo diploma.”- Acórdão n.º 8/2010. O entendimento seguido no referido Acórdão para fixação de jurisprudência não é inconstitucional, como também já decidiu o Tribunal Constitucional – cfr., por exemplo, o acórdão n.º 428/2010, proferido em 9 de Novembro de 2010, e onde se referiu: “Pode-se, pois, concluir que o texto escrito dos artigos 105º e 107º, do RGIT, permite a interpretação sindicada, a qual se revela objectivamente determinável, pelo que a mesma não viola os princípios da legalidade e tipicidade criminal consagrados no artigo 29º, da Constituição, devendo, por isso, ser julgado improcedente o presente recurso”. Apesar de o referido acórdão não constituir jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, estes devem “fundamentar as divergências” relativas à jurisprudência fixada, nos termos do n.º 3 do art.445º do C. Proc. Penal. Contudo, perante a jurisprudência fixada, cuja constitucionalidade foi garantida pelo próprio Tribunal Constitucional, e sem razões bastantes para dela divergirmos, temos por assente que o montante mínimo de 7.500 euros, de que o art. 105º, 1 do RGIT faz depender o preenchimento do crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar relativamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no art. 107º, 1 do mesmo diploma. Improcedem, assim, as conclusões 1ª a 15ª. (ii) Prescrição do procedimento criminal, por não ser possível qualificar a conduta do arguido como “crime continuado” – conclusões 7ª a 15ª – e também do “pedido cível” – conclusões 16ª a 19ª. O arguido insurge-se contra a qualificação da sua conduta como “crime continuado”, para desse modo justificar a prescrição do procedimento criminal, relativamente a algumas das faltas de entrega das prestações devidas à Segurança Social. “Estamos perante um concurso de crimes (diz o arguido), nomeadamente, pelo facto de: os pagamentos em falta, não são continuados, como se pode constatar das datas das declarações não pagas; sempre que possível, os arguidos procediam a pagamentos, o que demonstra uma inequívoca boa fé e uma vontade em pagar os valores declarados. Da prova produzida, facilmente se afere que os pagamentos não foram efectuados devido ao facto de a sociedade arguida se encontrar numa situação financeira difícil dando a sociedade arguida prioridade ao pagamento dos salários aos seus trabalhadores. Deverá considerar-se que estamos perante um concurso de crimes e não perante o crime continuado, com as necessárias consequências”. Como é bom de ver, a argumentação do arguido é manifestamente inconcludente. O crime continuado pressupõe uma pluralidade de resoluções criminosas, ou seja, um concurso de infracções. Se, apesar de a execução do crime se prolongar no tempo, houver apenas uma só resolução criminosa, não há crime continuado, mas apenas um crime, ainda que de “execução permanente”. Por isso, o artigo 30º, n.º 2 do C. Penal nos diz que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime…”, ou seja, a verificação de um concurso de infracções. O artigo 30º, n.º 1, do C. Penal, considera que o número de crimes se determina (também) pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. A diferença específica entre o concurso de crimes acima referido (realização plurima do mesmo tipo de crime) e o crime continuado, não está na repetição do facto ilícito, mas sim na sua execução “por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente – art. 30º, 2 do CP. A alegação do arguido, de que se está perante um concurso de crimes é, assim, inócua, pois não é esse atributo que faz a demarcação entre o concurso de crimes e o crime continuado. Para que o seu argumento fosse concludente, deveria (sim) demonstrar que, efectivamente, a repetição do mesmo tipo de crime, ao longo de tantos anos, não se deveu a uma mesma situação exterior (não ocorreu no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior), não havendo assim qualquer razão para se considerar a sua culpa consideravelmente diminuída. Ora, a alegação de que estava de boa fé e com dificuldades de tesouraria – “numa situação financeira difícil, dando (…) prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores – é precisamente uma argumentação que dá razão ao enquadramento da sua actuação no âmbito do crime continuado e não do concurso de crimes. Improcede, assim, a crítica feita à qualificação da sua conduta como “crime continuado”. Vejamos agora se, sendo exacta a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, ocorreu a (alegada) prescrição do procedimento criminal. De acordo como o disposto no art. 119º, n.º 2, al. b) do C. Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos crimes continuados e nos crimes habituais, só começa a correr a partir da prática do último acto. No caso dos autos, o último acto típico ocorreu relativamente à prestação de Abril de 2006 – cfr factos provados, ponto 5, fls.711 dos autos. O prazo de prescrição do crime cometido pelo arguido é de cinco anos, por força do disposto no art. 21º, 1 do RGIT. Nos termos do art. 121º, 1, als. a) e b) do Código Penal, a prescrição interrompe-se com a constituição de arguido e com a notificação da acusação. A interrupção da prescrição inutiliza todo o tempo decorrido até então, começando a correr a partir daí novo prazo – art. 121º, 2, do C. Penal. O recorrente foi constituído arguido em 5 de Junho de 2008, quando ainda não tinham decorrido 5 anos, pelo que começou, nesta data, a correr novo prazo de cinco anos. A acusação foi-lhe notificada em 15-07-2009, como decorre de fls. 550. Dado que não tinha decorrido ainda o prazo da prescrição, começou nesta data a correr novo prazo de prescrição. Verifica-se, assim, que entre 15-07-2009 e a presente dada não decorreram cinco anos, sendo por isso óbvio que não ocorreu a prescrição do procedimento criminal. É certo que as causas de interrupção da prescrição podem perder a sua eficácia, no caso especialmente previsto no art. 121º, n.º 3 do C. Penal. Com efeito, nos termos do primeiro parágrafo deste preceito legal, “sem prejuízo do disposto no n.º 5 do art. 118º, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade”. Ora, sem curar sequer de indagar o tempo durante o qual o prazo da prescrição esteve suspenso, o certo é que entre Abril de 2006 e a data de hoje não decorreram ainda 7 anos e 6 meses (prazo normal da prescrição (5 anos) acrescido de metade). Podemos pois concluir, com toda a certeza, que o procedimento criminal não está prescrito. Prescrição do pedido cível Impõe-se agora saber se o direito à indemnização emergente do pedido cível está efectivamente prescrito, conforme alegado pelo recorrente. Nos termos do art. 129º do C. Penal “a indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”. Importa desde já esclarecer uma questão que está na origem da argumentação (menos exacta) do recorrente. A questão da prescrição coloca-se quanto ao direito à indemnização e não quanto à obrigação tributária devida à Segurança Social. O pedido cível deduzido no processo penal, a título de indemnização pelos danos causados pela prática do crime, pode ser superior ao montante das prestações não entregues, desde que seja esse o prejuízo causado pelo ilícito, pois já não está em causa apenas o incumprimento de uma obrigação legal. A fonte da obrigação, caso ocorra um crime e este cause danos, não é a lei que delimita a obrigação de entregar certas quantias à Segurança Social (norma de incidência) mas sim a responsabilidade civil. A natureza jurídica da obrigação também sofre idêntica mudança, pois não estamos a averiguar se existe uma dívida de Contribuições à Segurança Social, mas sim a averiguar a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, definidos no art. 483º do C. Civil. Neste contexto, o que é relevante não é a prescrição da prestação tributária, mas sim o prazo de prescrição do direito à indemnização. E este prazo, de acordo com o artigo 498º, n.º 3, do C. Civil, é o prazo de prescrição do ilícito criminal, se este for mais longo: “se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável”. Como o direito à indemnização por factos ilícitos prescreve no prazo de três anos (art. 498º, 1 do C. Civil) e o prazo de prescrição do crime é de cinco anos, é este o prazo aplicável. Assim, o prazo de prescrição do direito à indemnização cível, pelos danos decorrentes da prática do ilícito penal é, como vimos acima, de cinco anos. Tal prazo está sujeito às regras previstas na lei civil sobre a contagem, interrupção e suspensão do prazo da prescrição – art. 129º do C. Penal. O prazo da prescrição só começa a correr quando “o direito puder ser exercido” – art. 306º, 1 do C. Civil. Interrompe-se com a citação ou notificação judicial de qualquer acto que exprima a intenção de exercer o direito – art. 323º, 1 do C. Civil – sendo que, nestes casos, o novo prazo só começa a correr a partir do trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo – art. 327º, 1, do C. Civil. O art. 77º do C. Proc. Penal regula o exercício do direito à indemnização, estabelecendo os prazos em que o mesmo pode ser exercido. Deste modo, antes da notificação do lesado para deduzir o pedido cível, o direito à indemnização não poderia ser exercido. Assim, só a partir dessa notificação começou a correr o prazo de prescrição do pedido de indemnização civil. Neste caso, o lesado (ISS, IP) foi notificado para deduzir o pedido cível em 15-07-2009 (fls. 549). Assim, o prazo da prescrição só começou a correr em 15-07-2009. Tal prazo foi interrompido em 07-10-2009 (fls. 569 – notificação ao mandatário do arguido de que foi deduzido o pedido cível), situação que se mantém até hoje, pois ainda não foi proferida decisão com trânsito em julgado a por termo ao processo. Sendo assim, a obrigação de indemnizar emergente do facto ilícito praticado pelo arguido não prescreveu, pois o respectivo prazo foi interrompido em 7 de Outubro de 2009 e ainda não voltou a iniciar-se novo prazo. Deste modo, e relativamente às quantias devidas pela falta de entrega das contribuições à Segurança Social, é a nosso ver evidente que não ocorreu a alegada prescrição. (iii) Prescrição do juros de mora – conclusões 20ª a 22ª; Defende ainda o arguido que os juros de mora peticionados nos autos estão prescritos, concluindo: “Dispõe a norma geral do n.º 2 do artigo 44° da LGT que “o prazo máximo de contagem dos juros de mora é de 3 anos”, mas no âmbito da legislação especifica da Segurança Social, a norma especial do n.º 1 do artigo 4° do DL 73/99 de 16 de Março dispõe que a liquidação de juros de mora não poderá ultrapassar os 5 anos anteriores à data do pagamento da divida sobre que incidem. Pelo que tal prescrição deverá sempre ser declarada com as legais consequências.” Apesar da prescrição dos juros poder ocorrer sem que ocorra a prescrição da obrigação principal, dada a sua autonomia – cfr arts. 561º, 310º, 1, d) e 307º do C. Civil –, a solução da questão da prescrição dos juros de mora, devidos a título de indemnização civil, não é diferente da que referimos no ponto anterior. É verdade que, se não tivesse havido crime, as dívidas à Segurança Social e os respectivos juros de mora, vencidos há mais de cinco anos, estavam prescritos. Com efeito, fora dos casos em que ocorre um facto típico e ilícito, são apenas aplicáveis as regras sobre liquidação, cobrança e prescrição, quer da obrigação principal, quer dos juros de mora. E, caso o arguido não tivesse cometido o crime que lhe foi imputado, poderia no local próprio invocar a prescrição, quer das obrigações tributárias, quer dos juros de mora. Só que no caso houve a prática de um crime. Tendo havido a prática de um ilícito criminal, cujo facto também é simultaneamente gerador de dano, constitui-se uma nova obrigação, com uma fonte autónoma (responsabilidade civil). Quando o incumprimento de uma obrigação pecuniária é, também, um facto ilícito, a indemnização devida pode até ser superior aos juros de mora. Com efeito, o artigo 806º, n.º 3, do C. Civil determina que, nos casos em que “se trate de responsabilidade civil por facto ilícito ou pelo risco”, pode o credor “provar que a mora lhe causou um dano superior aos juros…”. Tal regime mostra-nos, sem qualquer dúvida, que a obrigação surgida na sequência de um facto ilícito tem natureza diversa da obrigação surgida pelo mero incumprimento de uma prestação pecuniária. Havendo um facto ilícito gerador de danos, o agente suportará todos os danos sofridos com o incumprimento, porque a fonte da obrigação é a responsabilidade civil por factos ilícitos. É o regime regra, previsto nos artigos 563º e 566º do C. Civil. Deste modo, as regras sobre a prescrição, incluindo a suspensão e interrupção, são as regras do C. Civil (como manda o art. 129º do C. Penal) e não as regras sobre a liquidação e cobrança das Contribuições para a Segurança Social. Ora, como vimos acima, o direito à indemnização não prescreveu. Nestes termos, o recurso do arguido deve (também) ser julgado improcedente quanto à prescrição do direito à indemnização, na parte em que aqui se engloba a quantia equivalente aos juros de mora. (iv) Aplicação do RJIFNA, por ser o regime concretamente mais favorável e por a conduta não ser crime à luz daquele diploma legal – conclusões 23ª a 25ª; Nas conclusões 23ª a 25ª alega o arguido que “A sentença recorrida violou o disposto no artigo 2°, n.º 4 do CP, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável ao arguido, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrário daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais. É ainda mais favorável o regime do RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança, a não entrega de deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT, artigo 107°, alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais. O arguido foi condenado pela não entrega dos descontos efectuados aos órgãos sociais e não entregues à Segurança Social, sendo que até 6 de Julho de 2001, data da entrada em vigor do RGJT, tal não constituía ilícito penal.” Em suma, o arguido sustenta que na vigência do RFIFNA não estava tipificada como crime (abuso de confiança) a falta de entrega dos descontos efectuados nas remunerações dos “corpos sociais” da empresa, mas apenas nas remunerações dos trabalhadores. É verdade que o tipo de ilícito em causa, “abuso de confiança contra a segurança social”, previsto no art. 27º -B do RJIFNA, tinha uma redacção diferente. A redacção do preceito era a seguinte: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”. Com a entrada em vigor do RJIT (Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), o crime foi tipificado no art. 107º, com a seguinte redacção (na parte que agora interessa): “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e a membros dos órgãos sociais o montante das contribuições…”. Contudo, não obstante a alteração da letra da lei, sempre se entendeu que a nova lei se limitou a explicitar o que já constava da lei anterior. “Este artigo (art. 107º) corresponde ao art. 27-B do RJIFNA, tendo-se feito referência explícita aos descontos efectuados nas remunerações dos órgãos sociais” – JORGE DE SOUSA e SIMAS SANTOS, RGIT, Anotado, 2008, pág. 779. No mesmo sentido pode ver-se o Acórdão da Relação do Porto, de 26-03-2003, proc. 0242151: “- O artigo 107 do Regime Jurídico das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.15/01, de 5 de Junho, ao referir-se, agora de forma explícita, às remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais, não neo-criminalizou a conduta das entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social. II - Essa conduta já fazia parte do tipo de abuso de confiança fiscal (contra a Segurança Social), na redacção anterior, numa interpretação consentida e imposta pelo seu teor literal.”. Concordamos inteiramente com este entendimento. Na verdade, o art. 27º-B do RJIFNA já criminalizava a conduta das entidades empregadoras que não entregassem as importâncias deduzidas ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores. Ora, os corpos sociais de uma empresa também auferiam remunerações pelo seu trabalho e, portanto, eram, neste sentido, trabalhadores. O vínculo laboral (contrato de trabalho, contrato de prestação de serviços, gerência ou outro) era, para este efeito, irrelevante, como era irrelevante a categoria profissional. Relevante era que tivesse havido o pagamento de uma remuneração e que ao montante devido tivesse sido descontada uma determinada quantia, legalmente prevista na lei, para ser entregue à Segurança Social. Ora, as quantias pagas aos corpos sociais também advinham do trabalho e também sobre elas havia a obrigação de descontar uma parte para ser entregue à Segurança Social. Portanto, quer na lei antiga quer na lei actual o facto típico é o mesmo, incluindo (em qualquer delas) a falta de entrega à Segurança Social dos descontos efectuados nas remunerações dos corpos (órgãos) sociais. Improcedem, por isso, as conclusões 23ª a 25ª. (v) Incumprimento do art. 105º, n.º 4 do RGIT – conclusões 26ª a 29º; Alega ainda o arguido que “O estabelecido pelo nº 4 do artigo 105º é uma nova condição de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, que deve estar verificada com a entrada em juízo. Aos processos pendentes deverá aplicar-se a redacção actual do artigo 105° do RGIT, na medida em que é mais favorável ao arguido. Devendo considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado, devendo a mesma constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma. Confrontada com o incumprimento desta nova atitude — notificação que até então não era exigível — da segurança social, o processo não pode prosseguir porque lhe falta uma condição de punibilidade e por isso deve o arguido ser absolvido. Como é o caso dos autos.” Esta questão foi (também) muito debatida. A tese sustentada pelo arguido, segundo a qual teria havido uma descriminalização do crime de abuso de confiança fiscal, face a uma nova “condição de punibilidade” prevista no n.º 4 do art. 105º do RGIT, foi refutada no Acórdão do STJ para fixação de jurisprudência, n.º 6/2008, DR 94, SÉRIE I, de 2008-05-15. Segundo este acórdão, «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT].» Não vemos qualquer razão para nos afastarmos da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. Segundo tal entendimento, para que a nova lei (efectivamente mais favorável) seja aplicada aos processos pendentes, basta que o agente seja “notificado nos termos e para os efeitos do artigo 105º, 4, al. b) do art. 105º do RGIT. E, nos casos em que o agente pague efectivamente as quantias em dívida, o crime deixará de ser punível. Ora, no presente processo, o arguido foi notificado pessoalmente em 24 de Maio de 2008, pela GNR (fls. 473/474), para proceder, “no prazo de 30 dias”, ao pagamento da quantia de “€ 41.405,04”. Na referida notificação era feita expressa referência ao artigo 105º, n.º 4, al. b) e n.º 6 do RGIT, como se pode ver do teor da notificação junta aos autos a folhas 473. Deste modo, o arguido teve oportunidade de ver aplicado o artigo 105º, 4, al. b) do RGIT e evitar o prosseguimento do procedimento criminal e, portanto, só não lhe foi aplicado esse regime porque não quis. Improcedem, assim, as conclusões 26ª a 29ª. (vi) Inexistência do elemento do tipo “apropriação” – conclusões 30ª a 56ª; Nas conclusões 30ª a 56º o arguido aduz vários argumentos tentando demonstrar que o tipo de ilícito que lhe foi imputado exige a apropriação e, ainda, a intenção de apropriação das quantias não entregues à Segurança Social e que, no caso, não se provaram factos para se poder concluir pela verificação de tais elementos do tipo. Entende ainda verificados os vícios previstos no art. 410º, 2 do CPP, no que respeita à verificação dos factos sobre tal elemento do tipo. A nosso ver, a questão essencial é bastante simples. Quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remuneração de um seu trabalhador, ou órgão social, com a finalidade de a entregar ao Fisco ou à Segurança Social e não a entrega, apropria-se da mesma. Apropria-se porque inverte o título da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afectando-a a outra finalidade. A apropriação dá-se através de um acto subjectivo de inversão do título da posse, o que é de resto característico dos crimes de abuso de confiança. A intenção de apropriação é, neste caso, óbvia, porque ontologicamente configura o “animus” da inversão do título da posse. Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 23-04-2003, processo 620/03-3: “Na verdade, se o agente não faz a entrega ao fisco das prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, no sentido de que lhes deu destino diferente daquele que era imposto por lei, já que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é a de que dá a valores licitamente recebidos um ruma diferente daquele a que se está obrigado”. Por isso, não é exacto que tenha havido uma modificação dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redacção do art. 105º, em substituição do art. 24º do RJIFNA. Como se explicitou no acórdão do STJ, acima referido, “O art. 24º do RJIFNA, na redacção do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua com o disposto no art. 105º do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação”. Por outro lado, a motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou, são irrelevantes para este efeito. Pode até prosseguir o mais elevado dos fins; para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança, tal não interessa. As quantias que descontou não eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues à Segurança Social e não lhe cabia (não podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que não deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falência. Não tem assim qualquer razão de ser a tese sustentada pelo arguido, segundo a qual não houve intenção de apropriação, quando a mesma resulta clara e evidente do facto de ter descontado tais quantias das remunerações (pois não as entregou aos trabalhadores) e não as ter entregue à Segurança Social. O arguido só teria razão se, efectivamente, não tivesse feito os descontos, ou seja, se tivesse pago aos trabalhadores a totalidade da remuneração, pois nesse caso não se teria apropriado das quantias e, sem apropriação, não poderia haver (como é óbvio) intenção de apropriação. Note-se – para refutar globalmente as críticas do arguido relativamente à coerência, fundamentação e suficiência da matéria de facto – que não há neste entendimento, simples e claro, qualquer contradição ou qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão, ou erro notório na apreciação da prova. Na verdade, do texto da decisão recorrida resulta que se deu como provada a apropriação e a intenção de apropriação, dando-se como assente, designadamente, que o arguido “agiu (…) no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas (…)” – cfr. pontos 3, 4, 5 e 9 da matéria de facto. A prova destes factos está em perfeita harmonia (sem contradições) com a respectiva fundamentação, isto é: (a) com os documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias não entregues (fls. 714); (b) com o depoimento das testemunhas G…, técnica da Segurança Social, justificando o apuramento desses montantes; (c) com o depoimento das testemunhas H… e I…, ex-trabalhadoras da arguida, “atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social” e que os salários foram pagos “embora alguns tardiamente” (fls. 715); (d) com o depoimento do próprio arguido, “confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues” (fls. 714). Do texto da decisão recorrida não resulta, assim, a existência de qualquer contradição ou falta de fundamentação. Finalmente, não eram necessários mais factos para se poder julgar verificado o elemento do tipo “apropriação” e respectiva intenção, designadamente apurar as dificuldades económicas da empresa e a finalidade prosseguida pelo arguido. Deste modo, não se verifica também a alegada insuficiência da matéria de facto para a decisão, improcedendo por isso as conclusões 30ª a 56ª (vii) Responsabilidade subsidiária do arguido – conclusões 57ª a 64ª; Entende ainda o arguido que, não sendo devedor originário das dívidas à Segurança Social, só depois da reversão prevista nos artigos 23º e 24º da LGT lhe poderia ser exigido o pagamento de tais montantes. Conclui, assim, pugnando pela sua absolvição da condenação no pedido de indemnização civil. A tese do arguido, no essencial, é a de que agiu em nome e por conta da sociedade/arguida. A responsabilidade originária pelo pagamento das dívidas à Segurança Social é, por isso, da sociedade e não sua. A lei prevê, é certo, a reversão da responsabilidade, nos termos dos artigos 23º e 24º da LGT, mas essa reversão está subordinada à prévia excussão do património do devedor originário. Não se tendo provado que o devedor originário não tinha bens penhoráveis, não poderia o arguido ser condenado no pagamento das quantias em dívida, a título de responsabilidade civil. Esta sua tese não tem razão de ser, como vamos ver. É verdade que os gerentes das sociedades de responsabilidade limitada apenas são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das prestações tributárias em dívida, nos termos dos artigos 23º e 24º da LGT. A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão (art. 23º, 1 da LGT) e esta só pode ocorrer, além do mais, após excussão do património do devedor originário. Só que, no caso dos autos, não está apenas em causa o pagamento de dívidas tributárias. Está em causa também a prática de um crime. Por isso, para além do mero incumprimento da obrigação tributária, verificou-se também a prática de um facto que a lei considera como ilícito criminal. Ilícito criminal que (ao contrário do acontece com as contra-ordenações) é imputável não só à sociedade, mas ainda ao agente físico que praticou (empiricamente) os factos típicos. O art. 6º do RGIT (Actuação em nome de outrem) prevê a punição daquele que agir como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva ou sociedade e o art. 7º, n.º 3 do memo diploma esclarece que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades “não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes”. Daí que, neste processo, o arguido tenha sido condenado como autor de um crime de abuso de confiança, na forma continuada, contra a segurança social, previsto e punido pelo art. 107º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 105º do RGIT, na pena de 130 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, apesar de ter agido no interesse e na qualidade de gerente da sociedade – cfr fls. 719 e 723 dos autos. A prática de um facto ilícito, gerador de danos, permite ao lesado o pedido de uma indemnização, nos termos do artigo 483º do C. Civil. E, portanto, quando para além da mera obrigação tributária coexiste um facto ilícito, o art. 483º do C. Civil faz nascer uma (outra) nova obrigação: a obrigação de indemnizar. Esta obrigação, apesar de ter por base o mesmo facto, é autónoma perante o incumprimento, pois depende da verificação dos pressupostos (gerais) da responsabilidade civil e deve ser exercida através dos meios processuais próprios. A responsabilidade civil por factos que sejam também ilícitos criminais é apurada nos termos dos artigos 71º a 84º do CPP, cujo regime substantivo está previsto no art. 129º do C. Penal. Ora, neste preceito diz-se textualmente que “a indemnização por perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”. Por seu turno, o artigo 3º, al. c), do RGIT diz-nos que “são aplicáveis subsidiariamente: c) quanto à responsabilidade civil, as disposições do Código Civil e legislação complementar”. Tal significa desde logo que são exigíveis os requisitos gerias previstos no art. 483º do C. Civil (facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano) e, quando haja pluralidade de responsáveis, o regime seja o da solidariedade, nos termos do art. 497º do C. Civil. Deste modo, todos os agentes de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (sociedade e gerente) são solidariamente responsáveis pelos danos causados, por força do art. 497º do C. Civil, aplicável por remissão do art. 129º do C. Penal. A esta mesma conclusão chegou GERMANO MARQUES DA SILVA, “Sobre a Responsabilidade Civil Emergente de Crime Tributário e Outras Questões Pertinentes”, pág. 16: “Do exposto decorre que pelos danos causados pelos crimes tributários respondem os agentes do crime e respondem não nos termos da Lei Geral Tributária, mas nos termos da lei civil. Assim, o administrador da empresa que seja também agente do crime, não responderá subsidiariamente, mas solidariamente, como solidariamente respondem todos os demais agentes, nos termos do que dispõe o art. 497º do C Civil”. Não se aplica assim o regime da responsabilidade subsidiária, a que aludem os artigos 23º e 24º da LGT, pois estamos perante um pedido de indemnização originado pela prática de um facto ilícito, culposo e gerador de danos, cujos pressupostos e regime são regulados pela lei civil. Desta feita, sendo solidária e não meramente subsidiária a responsabilidade civil do arguido e da sociedade, nada há a apontar à decisão recorrida que condenou o arguido a pagar ao demandante a indemnização cível. (viii) Falta de idoneidade do processo penal para exigir do arguido o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos – conclusões 65ª e 66ª; Diz o arguido que o processo penal não é o meio idóneo para, em sede de pedido de indemnização civil, exigir o pagamento de quaisquer contribuições ou impostos. Neste ponto, o arguido tem parcialmente razão. O processo penal não é efectivamente o meio (a sede própria) para exigir o pagamento de contribuições. O Tribunal penal também não é competente para proceder á liquidação de tais contribuições. Contudo, o argumento é desfocado. Neste processo, não se fez qualquer liquidação das contribuições em dívida. O que se fez, sim, foi apurar a existência de danos causados pela prática de um facto ilícito, ou seja, aferiu-se a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil conexa com a penal. E não há dúvida que, para apurar os danos causados pelo ilícito penal, o processo penal é o meio idóneo, como resulta dos arts. 71º a 84º do CPP Improcedem assim as conclusões 65ª e 66ª. (ix) Falta de apreciação criteriosa da prova – conclusões 67ª e 68ª Finalmente, o arguido entende que o Tribunal “a quo” não apreciou criteriosamente a prova (conclusões 67ª e 68ª), sem no entanto indicar, quer nas conclusões, quer no corpo da motivação (cfr. fls. 752 e seguintes), quais os meios de prova que, em concreto, não foram criteriosamente analisados. No presente caso, a prova dos factos relevantes assentou, como acima vimos: (a) nos documentos juntos, v.g. os mapas de fls. 84 a 90, descriminando as quantias não entregues (fls. 714); (b) no depoimento das testemunhas G…, técnica da Segurança Social, justificando o apuramento desses montantes; (c) no depoimento das testemunhas H… e I…, ex-trabalhadoras da arguida, “atestando ainda que foram descontados os valores respeitantes a cotizações devidas à Segurança Social” e que os salários foram pagos “embora alguns tardiamente” (fls. 715); (d) no depoimento do próprio arguido “confessando que as devidas cotizações eram efectuadas, mas por motivos de dificuldades económicas da sociedade arguida, não eram entregues” (fls. 714) Não tem pois qualquer razão de ser a alegada falta de apreciação criteriosa da prova, pelo que improcedem também as conclusões 67ª e 68ª 3. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC. Porto, 23/02/2011 Élia Costa de Mendonça São Pedro Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando